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du Parlement. Aussi, a-t-on affecté souvent de compter sur la jurisprudence pour réaliser le progrès juridique plutôt que sur le travail des assemblées législatives, trop lentes, trop enclines à se désintéresser des réformes dépourvues de conséquences électorales. Avec plus de justice, on pourrait, croyons-nous, surtout depuis ces dernières années où nous le voyons déployer, en matière de droit civil, une incontestable activité, redouter plutôt, chez le législateur, un excès de hardiesse, une trop grande propension à abroger, à renouveler les règles qui lui paraissent gênantes ou vieilles. La jurisprudence ne peut évidemment procéder de même. Elle est forcée de respecter les textes positifs. Tout au plus peut-elle parvenir à les tourner, à les éluder parfois. Elle ne révolutionne pas, elle adapte. Et par elle, en conséquence, le progrès juridique se développe d’une manière moins brusque, dans un rythme plus naturel (car la nature ne procède point par à-coups), et suivant la ligne de la tradition, » (6).

Entre l’une et l’autre de ces catégories, opposées du moins quant au but poursuivi, c’est la doctrine tour à tour pratique et théorique. Son rôle est double, elle interprète la loi, mais aussi elle fait avancer la science du droit. « Celle-ci (la doctrine) a une mission qui se diversifie en de multiples tâches. » Si « elle doit, en premier lieu, faire connaître son sentiment sur les questions les plus menues » et par là s'identifier avec la jurisprudence, « elle doit ensuite procéder à la synthèse des idées qui se dégagent de l’ensemble dés arrêts et passer cés idées et ces arrêts au crible dé la critique » — ce qui déjà est presque de la stiencé — pour poursuivre sa marche ascendante et « met-

(6) À. Colin ét Capitant, op. cit., p. 86.

tre en relief les notions qui dominent à un moment donné ou qui devraient dominer la législation d'un pays », pour enfin « s'élever jusqu'aux extrêmes confins de la science du droit » et rejoindre les sociologues dans leurs préoccupations théoriques (7).

Cette distinction entre les rôles respectifs du sociologue, du juge et de la doctrine est certainement assez confuse dans une législation coutumière, telle la « Common-law » des pays anglo-saxons. Là, en effet, le juge, interprète de la loi, est en quelque sorte chargé de la faire par suite de la liberté qui lui est laissée, et de « fouiller dans une masse non coordonnée d'anciens statuts dont plusieurs remontent à des siècles, qui, parfois se contredisent les uns les autres et dont le juge ne sait pas toujours avec certitude s'ils sont demeurés en vigueur ou s'ils doivent être regardés comme périmés » 6), et d'établir — ce qui revient à lui octroyer le rôle du législateur — des règles de droit obligatoires pour les autres tribunaux en vertu du Case-law ou Droit jurisprudentiel. Mais dans un système de codification, tel le système français, elle devrait, semble-t-il, se révéler avec toute la netteté désirable.

Et il paraîtrait, dès lors, que le rôle de la jurisprudence et celui partiel de la doctrine seraient d'interpréter le Code, tel qu'il se présente, à l’aide des moyens appropriés sans avoir à s'occuper de la science, laquelle resterait réservée aux sociologues et à la doctrine dans ses préoccupations théoriques.

Mais il n’y a là qu'une conception tout idéale qui, si elle donne satisfaction au principe de la division du tra-

(7) J. Bonnecase, op. cit., p. 365. :

(8) Colin et Capitant, op. cit., p. 18. Comp. Lévy Ullrmann, Le système juridique de l'Angleterre, p. 33 et suiv.

vail, ne se présente pas dans la réalité avec une précision aussi tranchante.

En effet, d’un côté, il n’est pas possible d’écarter la sociologie du domaine juridique, quand bien même l'on ne vise qu’un but exclusivement pratique. Tout en voulant la négliger, l'Ecole de l’Exégèse n’en consacre pas moins l'importance. Les variations dans ses méthodes d’exposition et d'interprétation du Code Napoléon en sont les preuves indirectes, mais indéniables. De l’autre, il ne semble pas qu’il y ait, sur le terrain de l'interprétation, une bien grosse différence entre la doctrine et la jurisprudence.

« Sur le terrain positif, théorie et pratique, dans le langage courant, ont donné lieu aux interprétations tendancieuses…

» Théorie et pratique désigneraient deux hémisphères étrangers l’un à l’autre. Les juristes vivraient d’abstrait et d’irréel sur le premier. Sur le second vivraient des hommes d'action que seraient les praticiens. Qu’importerait aux praticiens que telle conception domine les règles de droit en vigueur ? Ce qui est intéressant, c’est qu’un litige donné reçoive sa solution par l’application de la règle de droit appropriée. Il n’y a pas d'opinion plus fausse que cette opposition. Elle tend à perpétuer l’ancienne opposition entre la doctrine et la jurisprudence. Le théoricien qui bâtit est pour le moins aussi homme d’action que le praticien, à.cela près que son action est interne et non externe. D'autre part, le théoricien ne spécule que sur la base des faits passés ou présents, ou même futurs ou possibles. L'intelligence n’opère que dans le monde réel, étant bien entendu que le monde réel ne se réduit pas à un mode matériel et visible. Il faut chercher ailleurs l'explication des termes « théorie et pratique ». Ces deux

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termes visent l’action s'exerçant dans des sens différents. La théorie vise un effort et un résultat plus abstrait, plus ample et plus en profondeur que le résultat poursuivi par la pratique. L'intelligence envisage un ensemble de faits sous un angle abstrait. Dans la théorie, l'intelligence s’efforce de pénétrer un objet de connaissance et d’en révéler la nature spécifique. Rien de tout cela quand l’intelligence agit dans le sens de la pratique, délaissant tout effort généralisateur, l'intelligence agira souvent mécaniquement et comme d'instinct en appropriant l'effort théorique d'autrui. Ici, on va seulement discerner les éléments de fait constitutifs de l’objet qu’elle envisage et situer sur cette base cet objet dans la catégorie appropriée, grâce à la notion qu'aura édifiée une théorie antérieure. » @).

En définitive, il n’y a pas là, à proprement parler, de travaux différents opérés par des équipes d'ouvriers différemment spécialisés, mais bien un même travail, ébauché tantôt par les uns, tantôt par les autres, et que tous peuvent continuer et parfaire. Deux exemples suffiraient pour le démontrer.

La théorie de l'enrichissement sans cause, timidement élaborée par Demolombe qui la rattacha encore à la gestion d'affaire imparfaite, plus hardiment soutenue par Aubry et Rau, qui réclamèrent une action indépendante en « recomblement de patrimoine » et continuée par Labbé lorsqu'il critiqua l’arrêt de la Cour de cassation rendu dans l'affaire du Crédit Foncier 40), fut pleinement consacrée dans l'affaire des Engrais (1), et depuis appliquée

(9) Bonnecase, Enseignement oral. Cours de Droit civil, Bordeaux, 1923- 1924-1923, cité par Emilie Robert, thèse Bordeaux, 1929.

(10) 14 juill. 1889, S., 90. 1. 97.

(11) 13 juin 1892, S., 93. 1. 29.

de la façon la plus large par la jurisprudence. Ici, l’initiative est proprement doctrinale; aux auteurs revient le mérite d’avoir transformé un précepte de morale en une règle de droit.

Le second exemple montre, au contraire, que l’initiative est venue de la jurisprudence. Tel est le cas des articles 1119 et 1121 du Code civil qui prohibent, en principe, la stipulation pour autrui, sauf dans deux hypothèses expressément prévues. « Par une série de raisonnements ingénieux et hardis, la jurisprudence du xix° siècle est parvenue non seulement à tourner la prohibition de l’article 1119, maïs encore à en faire sortir, sauf quelques restrictions insignifiantes, le principe de la liberté des stipulations pour autrui. » (2), L’exception est devenue la règle pratique, vivante, sur laquelle la doctrine va travailler pour en déterminer la nature juridique comme pour en dégager les principes directeurs. |

Faudrait-il, dès lors, en conclure que doctrine et jurisprudence ne font qu'un et que toute distinction serait inutile ? Nous ne le pensons pas. L’opposition classique garde son utilité, elle la garde toujours, non pour enfermer chaque discipline dans une cloison étanche, sans communication possible, mais pour marquer la part de liberté de chacune devant le Droit positif. En eflet, si le juge est lié par des textes précis qui lui interdisent, soit de refuser de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l'insuffisance de la loi (art. 4 C. civ.), soit de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises (art. 5 C. civ.), le jurisconsulte, à ce point de vue, jouit d’une liberté rela-

(2) Colin et Capitant, op. cit., p. 86.

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tivement grande. Nous disons relativement, car, sans être hé par aucun texte, le jurisconsulte est, néanmoins, sur le terrain de l'interprétation, comme moralement enchaîné au Droit positif, duquel il ne saurait trop s'éloigner sans risquer de se nier lui-même.

Et, pour schématiser, nous transposerons volontiers la célèbre formule de Bentham sur les rapports du droit et de la morale; à son instar, nous dirons que si la doctrine et la jurisprudence ont le même centre, elles n’ont pas la même circonférence.

Après ces quelques remarques, nécessaires pour définir notre attitude dans une question touchant de près à notre sujet, il nous reste à présenter notre travail et à dire dans quel sens nous entendons le conduire.

Certes, son titre est assez clair. Cependant, il nous a paru utile de le préciser davantage.

Tout d’abord, qu’on ne s’y trompe pas, il ne s’agit pas ici d'une philosophie de la méthode, se donnant pour mission de présenter et de critiquer les divers moyens proposés ou mis en œuvre en vue des recherches scientifiques. Non pas qu'une telle tentative ne soit séduisante — et cela d'autant plus que peu nombreux sont les logiciens qui daignent s’y intéresser, par suite d’une sorte « d'infatuation scientifique », qui les fait considérer comme un art ce qui peut être considéré comme une science —, mais simplement parce que le bon sens nous recommande de ne pas nous aventurer dans un domaine qui n’est pas à notre taille.

Ensuite, il n’est pas non plus question pour nous d'écrire l’histoire des écoles d'interprétation juridique,