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C'est en Allemagne que ce mouvement a pris naissance et s’est le plus développé. Connue sous le nom d'’Ecole historique, la nouvelle doctrine se devait de faire table rase des idées anciennes pour leur substituer un point de vue théorique diamétralement opposé. Tout le monde connaît la célèbre querelle entre Thibaut et Savigny (); partisans et adversaires de la codification s’affrontaient en une lutte retentissante, dont l'Ecole de l’Exégèse devait faire tous les frais. Car si la codification, considérée en elle-même, indépendamment des abus commis sous son nom, conserve toujours sa position, la doctrine exégétique qui s’y rattachait fut battue en brèche pour ne plus se relever.

« Il appartient à l'Ecole historique de mettre en relief, nous dit Saleilles, deux vérités dont on ne lui sera jamais assez reconnaissant. ,

» La première est l'adaptation aux phénomènes sociaux et aux sciences qui les ont pour objet des principes d’évolution. Que le droit se transforme, en dépit de toutes les résistances et de tous les éléments de conservation et de permanence, qu'il consolide en lui et autour de lui, c’est une loi aujourd’hui démontrée et qui ne peut souffrir désormais aucune objection sérieuse. Que cette transformation se fasse sous la poussée des forces sociales incessamment changeantes, sous l'influence débordante des intérêts en conflit et des classes toujours en lutte pour la satisfaction de leurs -aspirations économiques, c’est là également une vérité de plus en plus évidente, et qui tend à introduire dans cette marche progressive du droit

(1) Thibaut, Sur la nécessité d'un Code civil pour l'Allemagne; Savigny, De la vocation de notre époque pour la législation et la jurisprudence, Le Globe allemand science du droit, t. V, 18 août 1827.

un élément de fatalisme que l'on a eu tort de croire exclusil, mais devant lequel tout le monde est d'accord aujourd'hui pour abaisser la raison déductive, celle qui se laisse conduire par des abstractions, et qui veut tirer les faits d'une idée de raison, au lieu d'adapter la raison aux faits. » Et c’est, en effet, le second profit dont nous sommes redevables à l'Ecole historique, c’est qu’elle a enlevé tout crédit et dénié toute valeur objective aux déductions tirées d'un raisonnement abstrait en matière d'applications sociales. Celles-ci ne seront jamais la résultante que des phénomènes en conflit dans la réalité des faits; et si la solution que l’on aura déduite, d'après les meilleures règles de la logique, d’un principe, même considéré comme d’une exactitude mathématique, est en contradiction avec les faits, ce seront toujours les faits qui l’emporteront et non la solution syllogistique qu’on leur oppose. Il faut renverser les facteurs : observer les faits et les plier à la raison, à la justice et à l'idéal, et non partir de la raison, de la justice, de l'idéal pour en faire sortir les faits qui devraient être. Bref, la méthode déductive ne démontrera jamais ce qui peut être, et si.les résultats tirés par elle, en ce qui concerne ce qui devrait être, ne sont jamais sûrs de concorder avec ce qui peut être, elle ne peut devenir qu'inutile et dangereuse; créatrice d’utopies et de systèmes qui flottent en l'air et qui sacrifient les forces vives de la science et de la pratique à des chimères irréalisables, au lieu de s’en servir pour organiser et adapter, idéaliser ce qui est et ce qui peut être. » @). Cette dernière vérité, conséquence logique de la pre-

(2) Saleilles, Ecole historique et droit naturel, Revue trimestrielle de Droit civil, 1902, t. I, p. 87-88. — V. aussi Lherminier, Introduction générale à l'histoire du Droît, Paris, 1829, p. 236-258: Charmont, La renaissance du droit naturel, Paris, 1910, p. 74-94.

mière, se traduit positivement par la prédominance de la méthode inductive. Les principes d'évolution et l’élément de fatalisme introduits dans la vie du droit, proclament, d’une part, l’évidence du caractère relatif des textes législatifs (expressions légales d’un phénomène social devant changer quand ce dernier change, sous peine d'exprimer le vide) et, d’autre part, rendent possible la notion de cause efficiente. Dès lors, sur le terrain de l'interprétation, la loi ne doit pas être placée au moment de sa rédaction, mais au moment de son application, Un travail de rectification, de réadaptation, s’avère toujours nécessaire pour la réalisation duquel, seul, le raisonnement inductif-reste de mise. On induit sur les faits sociaux pour les rattacher à d’autres faits sociaux dont ils sont l'effet, on induit sur les lois pour retrouver l’antécédent invariable dont elles sont l’aspect juridique; et c’est de la comparaison des résultats obtenus que doit sortir le sens qui convient au texte législatif. Si bien qu’on a pu dire que, pour l'Ecole historique, « la loi, une fois promulguée, se détache de la pensée de ses auteurs, qui reste dorénavant négligeable, et vit, se développe d’une vie indépendante et

autonome » G).

(3) Colin et Capitant, op. cit., p. 33.

On lira avec intérêt la belle étude de Saleïlles sur le Code civil et la méthode historique (Le Code civil, livre du Centenaire, p. 98-99), où l’auteur insiste sur la nécessité de ne pas confondre l'Ecole historique avec la méthode du même nom : « Si l’on veut se rendre un compte exact de la question, il importe de distinguer nettement l'Ecole historique de la méthode historique. L'Ecole de Savigny, prise sous sa forme initiale, reposait sur quelques postulats qui, sous prétexte d'évolution, ne devaient aboutir qu'à l’immobilisation. La méthode historique est la méthode scientifique par excellence. Dégagée de tout élément subjectif elle s’en tient aux faits et aux réalités; elle les classe et en déduit les lois générales qu'ils comportent. Appliquée au droit, elle n’a d’autre objectif que de mettre le droit en conformité avec la vie. » Cette distinction, utile pour justifier l’adoption de la méthode sans les exagérations

En face de ces deux conceptions extrêmes, l'Ecole scientifique se doit de choisir une voie. Avant de voir comment elle sy prend, nous estimons utile — pour les mêmes raisons qui ont été exposées à propos de l'Ecole de l’Exégèse — d'en donner un aperçu historique, allant de son apparition à l'avènement du programme de M. Gény, nous réservant de signaler dans la suite les diverses tendances qui naissent en son sein. Nous nous adressons encore une fois au professeur Bonnecase :

« La distinction du droit et de la loi, autrement dit la distinction des sources réelles et des sources formelles des règles de droit, a été mise en avant dès le début par les représentants de l'Ecole scientifique. Ce point de départ les a tout naturellement conduits à faire la critique du Code civil, au lieu de s’incliner devant lui et de ramener la tâche du juriste à découvrir l'esprit qui en anime les diverses dispositions. Dans son introduction à l’étude du Code Napoléon, dès 1812, de Lassaulx, doyen de la Faculté de Droit de Coblentz et professeur de Code Napoléon, fut le premier à oser porter la main, d’après cette base, sur ce chef-d'œuvre de technique juridique qui devait être, pour l'Ecole de l’Exégèse, le Code civil. Ne fût-ce qu à ce seul titre, le nom du professeur de Lassaulx mérite de ne pas être oublié; il demeurera devant l’histoire du Droit moderne comme le premier représentant de l'Ecole scientifique. De Lassaulx se préoccupe successivement dans son ouvrage de la place que le Code Napoléon tient dans le système général de la législation, de la conception qui est à la base de ce Code, de la meilleure manière de mesurer

de la conception, ne saurait en aucune façon détruire le lien étroit qui unit ces deux ordres de choses. Et personne ne contestera que c’est la conception, même dans sa forme exaspérée, qui commande la méthode.

la portée de l’œuvre napoléonienne, des rapports qui existent entre le Code Napoléon, d’une part, et les institutions organiques de l’Empire, les mœurs et les habitudes particulières de la nation française, d'autre part. Cela conduit l'auteur à montrer l'influence du milieu social, comme aussi de la notion de droit dans l'élaboration d’une codification; c’est ainsi qu'il est amené surtout à passer le plan du Code Napoléon au crible de la critique; il prouve que véritablement le Code Napoléon n’a pas été élaboré scientifiquement; les développements de de Lassaulx sont particulièrement à retenir à cet égard; ils amorcent en avance d’un siècle la conception technique qui devait prévaloir dans le Code civil allemand de 1900 et le Code civil suisse de 1907.

» Mais il était réservé à Jourdan et à la Thémis de mettre mieux en relief encore la distinction fondamentale des sources réelles et des sources formelles des règles de droit, comme aussi la portée nécessairement limitée d’un ensemble de lois, même codifées. »

«… La science du droit, écrivait Jourdan aux environs » de 1820, paraît enfin devoir suivre chez nous le mouve- » ment qui, depuis 1780, lui a été imprimé en Allemagne. » Chaque jour, notre Code civil, voué dès sa naissance à » l’immortalité par une admiration aveugle, est soumis » aux épreuves sévères de l’expérience, et révèle dans son » application de nouvelles lacunes et de nouvelles imper- » fections; on commence à croire que le Conseil d'Etat » impérial n'était pas un sanctuaire, où la raison rendait » ses infaillibles oracles...; une nouvelle ère se prépare. » On retourne déjà aux auteurs du dernier siècle; on ne » tardera pas à reprendre les écrits des jurisconsultes du » xvi°. L'étude du droit romain, longtemps frappé d’ana-

thème, se ranime et se propage. Trois éditions des Pandectes de Pothier ont paru depuis quelques années. En 1804, personne n’eût songé à publier en France une histoire du droit; il semblait qu’à la voix de nos modernes Solons un mur d’airain se fût élevé entre le passé et le présent, et que le Code civil eût marqué tout à la fois le point de départ et la limite du droit. »

» C'est après avoir ainsi ramené le Code civil à sa juste

valeur que le directeur de la Thémis indiqua à plusieurs reprises la manière de l’étudier et de l’interpréter.… C'est ainsi que, distinguant, d’une part, les juristes voués à la

pratique et, d'autre part, ceux voués à l'étude scientifique

du droit, il déclarait au sujet de ces derniers : « Ils veillent

au dépôt des saines doctrines et au maintien des principes du juste, dont les lois humaines doivent présenter l'expression. Initiés dans les hauts mystères de la science, ils signalent les vices de la législation existante, ils en sollicitent le perfectionnement. Ce sont les prêtres du temple de Thémis.…. Il faut combattre, continuait l’auteur, cette tendance perpétuelle de la jurisprudence à se résoudre en intérêts individuels, il faut que les jurisconsultes ne dégénèrent pas en casuistes, et que, placés pour ainsi dire sur une hauteur, ils découvrent et saisissent tout à la fois l’ensemble et les détails de la science; il faut enfin que la raison domine tout, préside à tout, règne partout en souveraine; elle ne doit jamais obéir en esclave, enchaînée par des formes ou subjuguée par des autorités. Ainsi et sous ses auspices, s’élèvera parmi nous une quatrième Ecole, qui, forte de la triple alliance de la philosophie, de la jurisprudence et de la littérature, puisera le droit à ses sources, l’étudiera dans ses monuments, et ne dédaignera ni les secours du style, ni les ressources de l’éloquence. ».….

» … Du nom de Jourdan, nous rapprocherons simplement celui de Klimrath; c’est avec raison que Laferrière a pu parler du « génie de ces deux fondateurs de l’école moderne... C’est seulement à la veille du xx° siècle, en 1899, que le règne de l'Ecole scientifique devait être définitivement instauré, grâce à l’ouvrage de M. Gény, Méthode d'interprétation. et sources en droit privé positif. On sait le retentissement qu'a eu cette œuvre; elle clôt, avec le xix° siècle lui-même, l’histoire de l'Ecole de l’Exégèse. » (@).

SECTION II

Les conceptions : Les sources formelles et les sources réelles. La science et la technique. — La notion de droit naturel.

La première tâche qui s'impose à la nouvelle école consiste à briser le cadre étroit dans lequel l’Ecole de l’Exéeèse enfermait le droit civil. « En rivant le droit positif à la loi et à l’intention du législateur, l’Ecole de l’Exégèse l’immobilise nécessairement, le voue à l'impuissance, l'empêche d'atteindre son but, tout au moins si l’on s'en tient tant soit peu rigoureusement aux règles dont est fait le programme de l’Ecole, » 6).

Cette tâche était rendue relativement facile par les résultats d’une science nouvelle, dont la base avait été jetée par Auguste Comte. La sociologie scientifique, rompant avec la tradition philosophique, commençait à postuler le déterminisme social, abstraction faite de toute considération métaphysique finaliste sur la liberté humaine, et à considérer les institutions sociales comme

(4) J. Bonnecase, L'Ecole de l’Exégèse en Droit civil, p. 202-210. - Comp. du même auteur, La Thémis, 2e 6d., 1914. (8) Id., Introduction à l'étude du Droit, p. 194, 2e éd.

des faits, des réalités susceptibles de se plier à la méthode inductive et à ses procédés d'observation et d’expérimentation. Les transformations observées dans les institutions humaines paraissaient indépendantes du pur arbitraire et laissaient entrevoir l'influence des facteurs inconscients, tels que le climat, les milieux, l’hérédité, etc.

L'observation des faits, suivant des règles spéciales, étant admise, une scission se produisit au camp des sociologues, quant à l’usage des résultats acquis.

« Obligé par les conditions mêmes de son travail à s’attacher exclusivement à une société et à une époque déterminée, familier avec l’esprit, la langue, les traits de caractères particuliers de cette société et de cette époque, l'historien a naturellement une tendance à ne voir dans les faits que ce qui les distingue les uns des autres, ce qui leur donne une physionomie propre dans chaque cas isolé, en un mot ce qui les rend incomparables. Cherchant à retrouver la mentalité des peuples dont il étudie l’histoire, il est enclin à accuser d’inintelligence, d’incompétence, tous ceux qui n’ont pas, comme lui, vécu dans l'intimité de ces peuples. Par suite, il est porté à se défier de toute comparaison, de toute généralisation. Quand il étudie une institution, ce sont ses caractères les plus individuels qui attirent son attention, ceux qu’elle doit aux circonstances particulières dans lesquelles elle s’est constituée ou modifiée, et elle lui apparaît comme inséparable de ces circonstances. Par exemple, la famille patriarcale sera une chose essentiellement romaine; la féodalité, une institution spéciale à nos sociétés médiévales, etc. De ce point de vue, les institutions ne peuvent être considérées que comme des combinaisons accidentelles et locales. Tandis que les philosophes et les psychologues nous pro-

posaient des théories soi-disant valables pour toute l’humanité, les seules explications que les historiens croient possibles ne s’appliqueraient qu’à telle société déterminée, considérée à tel moment de son évolution. On n’admet pas qu'il y ait de causes générales partout agissantes, dont la recherche peut être utilement entreprise; on s’assigne pour tâche d’enchaîner des événements particuliers à des évéaements particuliers. En réalité, on suppose dans les faits une infinie diversité, ainsi qu’une infinie contingence… x

» Tout autre est l'explication proprement sociologique... D'abord elle ne se donne pas seulement pour tâche d'atteindre les aspects les plus généraux de la vie sociale. Entre les faits sociaux il n’y a pas lieu de faire des distinctions suivant qu'ils sont plus ou moins généraux. Le plus général est tout aussi naturel que le plus particulier, l’un et l’autre sont également explicables. Aussi, tous les faits qui présentent les caractères indiqués comme ceux du fait social peuvent et doivent être l’objet de recherches. Il y en a que le sociologue ne peut actuellement intégrer dans un système, il n’y en a pas qu'il ait le droit de mettre à priori en dehors de la science et de l’explication. La sociologie ainsi entendue n’est donc pas une vue générale et lointaine de la réalité collective, mais elle en est une analyse aussi profonde, aussi complète que possible. Elle s’oblige à l’étude du détail avec un souci d’exactitude aussi grand que celui de l'historien. Il n’y a pas de fait, si mince soit-il, qu’elle puisse négliger comme dénué d'intérêt scientifique. Et dès à présent on en peut citer qui semblaient de bien minime importance et qui sont pourtant symptomatiques d'états sociaux essentiels qu'ils peuvent aider à comprendre. Par exemple, l’or-

dre successoral est en intime liaison avec la constitution. même de la famille; et non seulement ce n’est pas un fait accidentel que le partage ait lieu par souches ou par têtes, mais encore ces deux formes de partage correspondent à des types de famille très différents. De même, le régime pénitentiaire d’une société est extrêmement intéressant pour qui veut étudier l’état de l'opinion concernant la peine dans cette société.

» D'autre part, tandis que les historiens décrivent les faits sans les expliquer à proprement parler, la sociologie entreprend d’en donner une explication satisfaisante pour la raison. Elle cherche à trouver entre les faits non des rapports de simple succession, mais des relations intelligibles. Elle veut montrer comment les faits sociaux se sont produits, quelles sont les forces dont ils résultent, elle doit donc expliquer des faits définis par leurs causes déterminantes, prochaines et immédiates, capables de les produire. » (6).

Quoi qu'il en soit de ces divergences entre historiens, qui se bornent à rattacher les faits les uns aux autres en suivant le développement historique, et sociologues propredent dits qui, par delà la description des faits, en recherchent l’explication et les causes, un résultat reste solidement acquis qui va conduire à distinguer dans le droit positif des éléments de fond et des éléments de forme, en d’autres termes, à lui reconnaître des sources réelles d’une part et des sources formelles d’autre part.

Tout d’abord, le droit positif s’analyse en un certain nombre de règles de conduite se révélant au dehors par la loi écrite, la coutume et l'autorité s’il s’agit d’une légis-

(6) Mauss et Fauconnet, Sociologie, Grande Encyclopédie.

lation codifiée, par la coutume et l’autorité seules lorsqu’on est en présence d’un système coutumier. Ces règles de conduite ainsi révélées présentent le caractère spécitique d’être obligatoires sous la garantie de l’autorité sociale qui les a édictées ou reconnues. Formes prédéterminées, force coercitive, tels sont les deux aspects qui se séparent sous le rapport de l’analyse abstraite, mais qui, dans la réalité, forment un tout complet.

Ainsi entendues, loi écrite, coutume, autorité, constituent les sources formelles du droit positif français; considérées dans leur portée, elles diffèrent par le degré de contrainte reconnu à chacune d'elles et qui va par gradation décroissante si l’on passe de la loi écrite à la coutume et à l’autorité (1). « J'entends par sources formelles du droit positif, nous dit Gény, les injonctions d’autorités extérieures à l'interprète et ayant qualité pour commander à son jugement, quand ces injonctions complètement formées ont pour objet propre et immédiat la révélation d’une règle qui serve à la direction de la vie juridique... »

« Au premier plan des sources formelles se présente incontestablement, continue l’auteur, aujourd’hui la loi écrite, en donnant à ces deux mots le sens large que J'ai précédemment annoncé. Il faudra voir seulement, d’après la nature même de la loi écrite, déterminant le principe de sa force et de son autorité impérieuse, quel secours nous avons le droit et le devoir de lui demander pour aider à l'interprétation juridique.

» À la suite, bien qu’à un degré inférieur (du moins dans l’état social actuel), vient se placer la coutume. Mais

(7) Il ne saurait être question, à cette place, de donner un long développement des sources formelles du droit positif. Nous renvoyons le lecteur aux ouvrages précités de MM. Gény et Bonnecase.

sa puissance créatrice de droit est, de notre temps, très vivement discutée. Il sera donc surtout nécessaire de rechercher à quel point la coutume puisse encore imposer une règle juridique à l'interprète.

» Enfin, à côté de la loi écrite et de la coutume juridique, représentant deux sources actuellement vivantes, tirant leur force impérative de cette actualité même, développement d’un ferment social qui se recrée et se renouvelle sans cesse, il faut, je crois, indiquer encore, du moins hypothétiquement, et sous réserve d'enquête plus sérieuse, la tradition ou les autorités, s'exprimant sous une forme non catégorique, consistant surtout en précédents de jurisprudence et opinions doctrinales, force essentiellement historique et psychologique, mais tout de même nettement extérieure à l'interprète, et dont, en tant qu'il en résulte une direction juridique précise, il y a lieu de se demander aussi si elle ne doit pas influer positivement sur l'interprétation, et à quelles conditions elle doit prétendre à la diriger.

» Ainsi donc, conclut l’auteur, loi écrite, coutume, tradition ou autorités, voilà, dans leur ordre hiérarchique, dessinée par les faits eux-mêmes, la série des sources formelles dont nous devons estimer la puissance. » @).

A côté des sources formelles, de ces formes prédéterminées que revêt une règle de droit, il y a la substance doat celle-ci est faite. Au-dessous de la formule légale se cachent quantité de facteurs qui sont autant d'éléments générateurs fixes ou variables du droit positif. Soit que l’on postule un déterminisme intransigeant qui n’admet entre les faits qu’un ordre de succession aveugle, méca-

(8) Gény, op. cit., p. 237 et suiv.

Nouven Huy Man.

ee]

nique, soit que l’on adopte un déterminisme mitigé qui laisse une place à l'initiative de l’homme, la règle de droit apparaît toujours comme conditionnée par des éléments qui la dépassent. Point n’est besoin pour cela d’une observation ou d'une expérimentation minutieuse; une analyse tant soit peu sérieuse suffit déjà pour le faire soupçonner.

Mais quand il s’agit de voir quels sont ces facteurs, de discriminer leur part d'influence respective sur la formation ou la transformation des règles juridiques comme de déterminer leurs réactions réciproques, le problème apparaît des plus vastes. Il embrasse la sociologie tout entière. Or, la sociologie, science relativement récente, n’est pas près de s'organiser complètement, à peine dépasse-t-elle la phase descriptive. Les sciences juridiques, qui sont une branche de la sociologie générale, se doivent d'éviter la précipitation et les illusions d’une imagination trop vive; avant d'expliquer, elles doivent commencer par décrire.

C’est à un travail de ce genre que s’est consacré le doyen Gény dans la partie scientifique de son œuvre.

Parmi les éléments dont le concours assure l’éclosion, l'évolution et, à certains égards, la justification du droit positif privé, il en est qui ont un caractère objectif et qui peuvent être l’objet d’une connaissance positive; d’autres, au contraire, sont purement subjectifs et relèvent de la connaissance intuitive.

Tout d’abord, le droit s’élabore sur la base et sous la poussée des réalités positives que sont «les conditions de fait où se trouve placée l'humanité ». « Peu importe qu'il s'agisse de la nature physique ou morale, dont l’homme est comme encerclé (climat, sol et ses productions, constitution anatomique «et physiologique de l’homme, état psychologique, aspirations morales, senti-

ments religieux, ete.), ou des conditions économiques, qui influencent son activité, voire des forces politiques ou sociales existantes, Ces réalités, positives et actuelles, ne créent pas directement les règles juridiques; mais elles en dessinent les contours, et, pour le moins, en constituent le milieu nécessaire, Ce sont donc bien des données premières, dont il est indispensable de tenir compte avant tout, ne fût-ce que pour assurer la position des problèmes du droit, parfois même d’en circonscrire à priori la portée, Ainsi, du fait qu'il y a des sexes différents, donnant lieu, entre les êtres humains, à une union sui generis — donnée réelle au premier chef — surgit la question de la réglementation juridique de cette union. Si le même fait ne peut, à lui seul, fixer les règles du mariage, du moins en précise-t-il la notion, pour marquer, par exemple, que semblable union, quelques règles qu'on doive lui assigner, ne saurait exister, avec son caractère propre, entre êtres du même sexe. Et les différences psychologiques où morales, s’ajoutant aux différences physiques, conduiront aussi à reconnaître, entre la mari et la femme, une diversité de situation juridique, que les conditions économiques et politiques du milieu social influenceront également, sous quelques rapports, de façon inéluctable. Que si nous envisageons la filiation des enfants issus du couple humain — dont la réglementation consiste primordialement en un problème de preuve — nous apercevons sans peine que les exigences du droit ne sauraient être les mêmes pour la preuve de Ja filiation maternelle, résultant d’un fait parfaitement individualisé, notoire, facile à constater, l'accouchement, et pour celle de la filiation paternelle, dont la source (generatio stricto sensu), environnée de mystère,

fugitive, trouble et équivoque par essence, reste, en réa.

lité, pratiquement impénétrable et ne peut donner lieu à une preuve directe et positive. Sans compter que des considérations morales et sociales des plus variées interviennent, ici encore, pour assujettir les règles nécessaires à certaines directions irrésistibles…

» .… Nous avons ainsi une première série de données du droit positif (données naturelles ou réelles), qui tombent sous la connaissance positive, sont susceptibles d’observation ou d’expérimentation et, par suite, comportent, dans toute la force du terme, une élaboration striétement scientifique. » ().

A côté de ce donné réel, l’auteur place un donné historique qui participe au caractère objectif du premier sans toutefois se confondre avec lui. Tandis que le donné réel est constitué d'éléments matériels bruts de l’organisation juridique, le donné historique comporte ces éléments considérés à l’état de règlement; « il contient, toutes formées, des règles d'ores et déjà suffisantes pour diriger les volontés des hommes et constituant, dès à présent, le droit postulé par la vie ». Néanmoins, ces règles, dans leur contenu comme dans leur portée, restent variables sous l’influence du travail mystérieux de l’évolution. Reprenant les exem-

ples précédents, l’auteur continue : « L’union des sexes nous apparaît aujourd’hui — quand nous ne la jugerions que sur les données de l’histoire — sous l’aspect du

mariage, institution étroitement réglementée dans ses conditions et ses effets, de façon quelque peu différente suivant les temps et les pays, toujours du moins régularisée par le contrôle d’une autorité sociale, soit religieuse, soit civile. Il y a là le résultat évident d’une « durée », qui, travaillant sur la nature, y a ajouté une puissance nou-

(9) Gény, Science et ‘technique en droit privé positif, t. II, p. 371 et suiv.

velle. De même, les preuves de la filiation sont précisées et complétées, dans leurs éléments strictement naturels, au moyen de prescriptions législatives ou coutumières, dont les diversités locales restent dominées par des idées si générales qu'elles semblent bien se dégager de la vie : telles les présomptions légales sur les limites extrêmes des gestalions utérines, la règle pater is est quem nuptiae demonstrant, les cas exceptionnels de désaveu, la constatation officielle des naissances, le rôle de la possession d'état d'enfant légitime, etc.; toutes déterminations de règles qui se sont consolidées par l’effet du temps et font aujourd'hui partie de notre patrimoine juridique acquis.

» Ces indications, qu'il serait aisé de multiplier par des emprunts à toutes les matières de droit, font suffisamment apercevoir que le donné historique sera, à la fois, vague et universel dans ses grandes lignes, plus précis et particularisé dans ses détails. Tel qu'il est, avec son contenu et sa portée variables, il est impossible d'en faire fi. En réalité, c’est toujours sur lui qu'on bâtit, puisque, quelques réformes juridiques que l’on envisage, il ne peut jamais s’agir que de substituer un droit, à quelques égards nouveaux, à un droit préexistant. Non seulement le passé s'impose en fait, mais il jouit d’une autorité légitime. Autorité non pas, sans doute, irréfragable, puisqu'on peut toujours songer à innover et qu’on doit même, par suite, n’envisager le droit existant que d’un œil critique, mais pourtant autorité provisoirement établie et qui tiendra justement en échec un excessif esprit de réforme. « La » science, à dit H. Poincaré, n’est et ne peut être qu'ex- » périmentale, et l'expérience en sociologie, c'est l’his-

» toire du passé: c’est la tradition que l’on doit critiquer, » sans doute, mais dont on ne doit pas faire table rase. »

Nul doute, en effet, que nous soyons ici en présence d’éléments tout prêts pour l'élaboration scientifique, si l’on admet seulement que l’objet de l’histoire n’est autre que l'expérience de l’humanité, et que sa méthode se ramène à une observation judicieusement conduite suivant la nature dess objets à observer. » 40).

Toutefois, ces éléments objectifs, sans doute suffisants pour constituer la base réelle des règles juridiques et pour en faire saisir le caractère évolutif, se montrent incapables de rendre compte de leur force coercitive. Une incursion dans le domaine de la conscience se révèle indispensable si l’on tient à une description tant soit peu complète.

En effet, il suffit qu’un homme s'interroge de bonne foi pour admettre déjà l’existence de règles supérieures, s'imposant à la raison comme conditions nécessaires de toute vie individuelle et sociale. Ces règles qui n’ont rien de bien mystérieux sont, croyons-nous, ce qui nous reste de nos expériences passées; ce sont des résidus condensés en intuitions ét formulés en principes destinés à gouverner et à modifier toutes nos expériences futures. Et, parmi ces principes, les uns présentent un caractère d’universalité et d'immutabilité, parce que résultant d'expériences toujours les mêmes, se répétant de même chez tous les individus et laissant après chaque passage quelque chose de plus qui va en renforçant le résidu existant, les autres restent flottants et vagues, faute de pouvoir se réclamer d'un résidu expérimental plus riche. ;

Telle est, à notre avis, l'explication qui convient pour rendre compte de l’origine des éléments subjectifs qui con-

(40) F. Gény, op. cit., p. 371 et suiv.

courent à l'élaboration du droit, Mais tel n’est pas le sentiment de M. Gény qui leur veut des attaches plus transcendantes, « Quand il s’agit de régler la conduite morale et sociale de l'humanité, nous dit le doyen de Nancy, le critérium doit être cherché dans un domaine supérieur aux contingences et aux hasards de la vie. Du moins | faut-il éprouver les résultats bruts de la nature et de l’histoire en les soumettant à l'esprit, seul capable de juger s'ils répondent au but qui domine toute organisation juridique. C'est pourquoi doit intervenir, tout d’abord, à côté des précédents et avec une valeur prépondérante, un donné râtionnel, qui contiendra la direction capitale pour assurer, autant qu'elle est possible, l’élaboration scientifique du droit objectif. :

» En réalité, ce donné rationnel représente le fond essentiel du droit naturel classique, nettement dégagé de tout alliage; sinon le jus naturale des Romains, du moins celui qu'ont élaboré les philosophes modernes, en prenant le plus pur de leurs conclusions. Il est, en effet, des règles de conduite (notamment dans l’ordre juridique) que la raison dégage de la nature de l’homme et de son contact avec le monde. En tant qu’elles sont véritablement imposées à l’esprit et qu’elles correspondent, pour lui, aux exigences les plus évidentes des choses — avec les signes qui distinguent les préceptes de droit — elles présentent un caractère de nécessité, en même temps que d’universalité et d'immutabilité, qui les met à part et leur assigne une place éminente parmi les règles juridiques. Et bien que la nécessité, qui les domine, ne soit pas physique (comme celle issue du donné réel), mais purement morale, elles méritent absolument, en raison de leur objet, de composer le droit proprement naturel, avec les qualités Spéci-

fiques qui lui sont reconnues (universalité et immutabilité de principe). \

» … Ainsi, dans la matière du mariage, nous voyons bien que la nature de l’homme, telle que l'interprète la ? raison, commande de n’admettre, comme régulière et seule apte à fonder une famille socialement reconnue, qu'une union stable et permanente, résultant d’un accord de volontés sérieux, distincte, comme telle, de l’accouplement brutal, et réalisant, en vue d’une moralité supérieure de l'éducation éventuelle des enfants, l'emprise nécessaire de l’homme sur ses passions.

» .… Le donné rationnel résulte d’une élaboration véritablement scientifique, si l’on reconnaît ce caractère comme on le doit incontestablement faire à toute activité intellectuelle, pénétrant l’essence des choses par ses moyens propres de connaître sans s’aider de forces plus obscures, dont la valeur resterait discutable. Il s’en déduit que, nettement dégagé dans les limites de sa portée scientifique, le donné rationnel impose irrésistiblement les règles qu'il révèle par une nécessité aussi forte — bien qu'elle puisse être méconnue en fait — que la nécessité pour ainsi dire physique du donné réel. Aussi, peut-il et doit-il, une fois reconnu, l'emporter sur le donné historique et servir de base au donné idéal, susceptible seulement de le parfaire. »

Etendu dans sa portée, vague et flottant dans son contenu, « l’élément idéal » se présente comme un composé d’aspirations suscitées par la vie collective. Quoique de même nature que le précédent, et comme lui suggéré par la raison, l'élément idéal, sans être composé d’abstractions, n’est pas non plus une réalité saisissable. C’est

la conscience collective (1) en marche; cherchant sa voie, elle scrute l'avenir et se porte vers ce qui devrait être. Une représentation élaborée mais encore imprécise, des états affectifs plus ou moins conscients inclinant vers l’action, tels sont, semble-t-il, les facteurs qui concourent à la formation de l’élément qui nous occupe. « Au vrai, nous dit M. Gény, ce donné idéal est extrêmement vaste et ferme, comme l'atmosphère ambiante de toute question de droit débattue. Qu'on prenne un problème législatif quelconque de ceux qu’on discute sous toutes formes et sans relâche. On y trouvera produites mille considérations, qui ne consistent ni-en nécessités physiques ni en besoins rationnels, à proprement parler, qui ne sont pas toujours imposées par l'influence du passé, qui pourtant sont mises en avant à titre de desiderata, que postule le sentiment public ou l’état actuel de la civilisation.

» C’est sur la base d’un idéal de cette sorte qu'il y a lieu de justifier et d'apprécier, en l’état actuel de notre civilisation, le principe de la monogamie, l’indissolubilité fondamentale du lien conjugal, l’extension de la notion purement rationnelle d’inceste et toutes les précisions et restrictions introduites dans l'institution du mariage. En tant qu’elles ne se ramènent pas à des exigences absolues de la raison, elles apparaissent comme répondant aux aspirations morales ou sociales de la civilisation et ne peuvent valoir qu'à ce titre. Et c’est aussi l'idéal, tel qu'il nous est donné, qui dirigera l’affinement des preuves de la filiation, soit qu'on facilite la preuve de la maternité légi-

(11) Nous entendons ici par conscience collective une certaine manière de penser, de vouloir, de sentir, commune à un groupement d’individus. Elle a sa base dans la conscience individuelle et ne doit pas être comprise dans le sens d’une synthèse qui aurait des propriétés différentes de celles des éléments qui la composent.

time en cherchant seulement à en empêcher les abus, soit qu'on renforce les présomptions de paternité en limitant les cas de désaveu, soit encore qu'on restreigne ou qu'on élargisse les preuves de la filiation naturelle en conformité des courants d’idées dominants. Par où l’on voit que le donné idéal ne saurait — à la différence du précédent (donné rationnel) — être aucunement considéré comme universel et immuable, et qu'en raison de son caractère quelque peu subjectif, il confine à la technique ou du moins il y conduit.

» Pourtant il n’est pas d'ordre purement technique. Car il s'impose, en quelque mesure, à l'esprit, et par là même demeure essentiellement un donné. Seulement, il paraît difficile de lui assigner, de façon générale, un caractère strictement scientifique. C’est qu'il ne provient pas d’une prise de connaissance rationnelle, mais plutôt de ces forces mal précises, qui, sous le nom de croyance ou de sentiment, déterminent, d'une façon mystérieuse mais certaine, des convictions ou des mouvements de volonté, lesquels, se retrouvant en autrui, présentent par là même une objectivité suffisante. Il ne s’agit pas de l’opinion publique; puissance aveugle et brutale, celle-ci peut parfois révéler l’idéal, mais reste incapable de le détruire quand elle s’insurge contre lui sous la poussée d’un instinct évidemment inférieur. Il faut plutôt parler ici d’une intuition, « d'une expérience intégrale », qui supplée l'intelligence défaillante et mérite, par sa nécessité et sa profondeur mêmes, l'influence que lui reconnaît le témoignage universel de l'humanité » (2).

Cette distinction entre les sources formelles et les sour-

(12) F. Gény, op. cit., p. 383 et suiv., t. IL

ces réelles résulte d’une autre plus large, que le doyen Gény étudie au début de son ouvrage, et qui lui fait admettre, à côté de la science proprement dite, une technique juridique. Serrée de près, cette double distinction s évanouit pour nous laisser en face d’un même problème envisagé sous deux angles différents. D'un côté, le droit considéré en lui-même, dans sa forme et dans son contenu, ainsi que dans son caractère obligatoire; de l’autre, c'est le droit pris en tant qu'objet de connaissance, dans son aptitude d'être une base de recherche théorique et pratique.

Si, logiquement, celle-ci résulte de celle-là, il semble bien qu'historiquement, c’est celle-ci qui a rendu possible celle-là; car la distinction des sources a été un travail critique indispensable pour abattre la forteresse de l'Ecole déductive.

Quoi qu’il en soit, la distinction de la science et de la technique en matière juridique, et dont l'honneur revient à M. Gény(l), a ouvert un horizon plus vaste à l’étude du droit; elle a brisé le cadre étroit où se trouvait enfermée l’activité du jurisconsulte. « L'activité du jurisconsulte, nous dit M. Gény, oscille entre deux pôles distincts, que je proposerai de dénommer le donné et le construit. Tantôt il s’agit de constater purement et simplement ce que révèle la « nature sociale » interprétée d’après elle-même ou suivant les inspirations d’un idéal supérieur, pour aboutir à des règles d’action dont le fondement sera d'autant plus solide qu’elles contiendront moins d’artificiel ou d’arbitraire. Et c’est ce que j'appelle « le donné », qui doit formuler la règle de droit telle qu’elle

(43) Bonnecase, Introduction à l'étude du droit, p. 2317, 2 éd.

ressort de la nature des choses et, autant que possible, à l’état brut. Tantôt le travail à réaliser, partant des données naturelles acquises, tendra à les mettre en œuvre, les transformer et les assouplir, de façon à les modeler sur les besoins mêmes de l’ordre juridique, pour lequel elles sont destinées. Et le résultat de l'effort ainsi poursuivi, issu de l’artifice s’exerçant sur la nature par des procédés propres puisés dans les puissances personnelles de l’homme, peut, ce semble, être qualifié de construit, puisque, au moyen d'un travail tout subjectif, il tend à ériger la règle brute en précepte capable de s’insérer dans la vie et d'animer celle-ci en vue des fins suprêmes du Droit. I va de soi, d’ailleurs, que donné et construit se mélangent et s'entre-croisent, pour fournir à la vie juridique toutes les directions nécessaires. Et il n’est pas à méconnaître que le construit, œuvre de volonté artificielle, sinon arbitraire, arrive peu à peu à augmenter la somme du donné. Leur distinction n’en subsiste pas moins, comme marquant deux domaines de l’élaboration juridique qui, différents par leur contenu, doivent comporter des procédés de méthode nettement distincts, et que, par suite, il convient de séparer, si l’on veut donner à l’activité des jurisconsultes toute l'efficacité dont elle est susceptible.

» … Que si nous cherchons maintenant à transporter cette distinction en termes qui traduisent la différence de ses objets dans la diversité des modes d'élaboration qu'ils comportent, suivant la visée capitale du présent travail. je proposerais, à titre d’approximation à peu près suffisante à notre but, de séparer, dans le droit positif, considéré comme formant la matière des efforts des jurisconsultes, «la science » et « la technique ». Ce n’est pas que ces deux expressions comportent, d'une façon tout à fait

exacte, le contenu propre de chacune des activités qu’elles doivent désigner. Et la première, notamment, si on la voulait entendre au sens étroit qu’on lui assigne de plus en plus, n’exprimerait pas toute la signification que je veux lui donner, alors que je réserve formellement la question de savoir si le « donné » de l’ordre juridique n'exige pas, pour être pleinement pénétré d’autres modes que ceux de la connaissance strictement scientifique, sous cette réserve, il me semble que l'expression « science », opposée à celle de « technique », fait bien ressortir qu'il est possible de concevoir une élaboration des choses du droit, s’exerçant sans artifices, tendant essentiellement à constater les données de la nature et des faits. Et si, d'autre part, en parlant de « technique » du droit, nous semblons introduire ici une notion de métier, voire de mécanisme appliqué, je n’aperçois pas pourtant — mise à l’écart, de propos délibéré, la qualification « d'art », plus équivoque et moins significative — de terme capable de mieux désigner l'effort spécial, et, en quelque sorte, professionnel, qu'il s’agit par là de spécifier, et qui prend, dans l’ordre juridique, un relief saisissant autant qu'une importance considérable. Je conserverai donc, dans la suite de mon ouvrage, et sous le bénéfice des explications qui précèdent, cette distinction fondamentale de la « science » et de la « technique », en vue de caractériser les deux grandes directions à reconnaître au travail des jurisconsultes. » (14),

Il ressort de ce qui précède que la « science » a pour mission de s’attaquer aux sources réelles du droit positif, à ces données dont le jeu et la combinaison créent, transforment et justifient les règles de droit. La technique, de

(14) Gény, op. cit., t. I, p. 96 et suiv.

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doivent être adaptés aux faits d'expérience, pour M. Gény, il semble bien que raison et expérience collaborent ensemble, la première puisant dans la seconde des « indices », qui lui révèlent la règle juridique (6).

Cependant, pour important que soit le rôle ainsi attribué à la raison, celle-ci ne peut nous faire connaître que les fins intermédiaires, plus proches de nous, et, somme toute, suffisantes pour suggérer les pratiques nécessaires. Mais, pour atteindre les fins supérieures, la raison, livrée à ses seuls moyens, se révèle insuffisante. « Pour obtenir, de façon décisive, avec une plénitude assurée et une fermeté convaincante, le principe des normes directrices de l’activité morale ou juridique, il faut avoir pris parti sur la conception générale de l'univers, sur l’essence et la nature de l’homme, sur le mystère de son origine et de son existence en ce monde, sur l'énigme de sa destinée (1).

» .… L'homme doué de raison et de liberté et qui, à la différence des autres animaux, n’est pas suffisamment dirigé par l'instinct, a besoin d’une norme (règle de conduite) établie par une autorité supérieure, qui se propose à son intelligence, sous l’impulsion du sentiment, et

(16) « D’une part, interroger la raison et la conscience pour découvrir en notre nature intime les bases mêmes de la justice; d’autre part, s’adresser aux phénomènes sociaux pour saisir les lois de leur harmonie et les principes d'ordre qu'ils requièrent.

» Telle est la double tâche à remplir, la seconde ayant sa base ferme dans ce qu’on peut appeler la nature des choses positives, représentée par l’ensemble des conditions qui forment comme l’atmosphère de la vie juridique extérieure, la première reposant sur un fond plus intime, qui échappe à l'observation et à l’expérience sensible, mais n’impose pas moins ses exigences à la réalisation pratique du Droit, vainement a-t-on essayé d’absorber l’un dans l’autre ces deux éléments distincts. Je n’hésiterais pas, quant à moi, à donner à chacun sa part. » (Méthode d'interprétation et sources en Droit privé positif, 17e éd., p. 472.)

(17) Gény, Science et technique en Droit privé positif, t. II, p. 354.

dont l’exécution dépend de sa volonté. Telle est la règle morale, émanée de Dieu, qui l’impose à l’homme sous des sanctions d'ordres divers, et en vue de la destinée qu'Il a ouverte, tant au monde qu’aux individus. Et, suivant son objet propre, cette règle morale, qui repose essentiellement sur la distinction du bien et du mal, se révélant spontanément à la conscience, prend parfois le caractère de règle juridique, grâce à une injonction plus catégorique et à une sanction extérieure nécessitées par le but à atteindre, et dont la source suprême réside toujours en l’autorité divine. » (8).

Ainsi, par la part laissée à la raison, par celle réservée à la croyance, comme par la hiérarchisation, quant à leur origine, des règles de la conduite humaine, la métaphysique de M. Gény nous mène tout droit à la doctrine de saint Thomas d'Aquin, avec sa triple distinction entre la loi humaine, la loi naturelle et la loi éternelle (9),

Il ne saurait être question de passer en revue, à cette place, les systèmes qui s'opposent ou corrigent celui soutenu par M. Gény. Mais soit que l’on admette, comme Saleilles, la notion de droit naturel à contenu variable @0) ou, comme M. Bonnecase, celle d’un droit à contenu invariable (mais plus riche que l’idée de justice de M. Gény et consistant dans le respect de la personnalité hu-

(18) Ibid., p. 360 et 361.

Le lecteur nous excusera d’un abus auquel nous ne croyons pas devoir échapper; nous craindrions de dénaturer la pensée de M. Gény en ne le citant pas textuellement.

(49) Voir à ce sujet l’ouvrage du savant professeur Gilson, Le Thomisme, 3e éd., 1927, et la thèse de M. Stang, La notion de la loi dans saint Thomas d'Aquin, thèse Paris, 4926.

(20) Saleilles, Ecole historique et Droit naturel, Revue trimestrielle de

Droit civil, t. I, p. 87 et suiv. — Voir également L'œuvre juridique de

Saleilles.