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au point de vue de la forme, se trouver en présence d'un aûte valable en tant qu'exécution d'un power of appointment et nul comme testament, ou vice versa. C’est une nouvelle conséquence de cette idée que nous sommes en présence d'une institution originale, nous allons le constater encore en étudiant ses effets.

Mais ici il faudrait suivant certains auteurs anglais, distinguer suivant qu'on est en présence d'un power of appoiniment général ou spécial. Il y a pouvoir général quand le donateur a laissé le donataire libre de désigner le bénéficiaire, sans aucunes précisions. Le pouvoir est, au contraire, Spécial ou limilé s'il a décidé que le bénéficiaire serait choisi dans une catégorie déterminée de personnes, par exemple un des enfants d’une même famille. La situation, d’après Dicey (21), serait différente dans les deux cas. Dans la première hypothèse, celle du pouvoir général, la situation se rapproche de celle de l’exercice normal du droit de tester et par conséquent elle doit être régie par la loi du pays qui est normalement compétente .pour fixer les effets d'un testament ordinaire,

Au contraire, si le pouvoir a été limité. par la volonté du donateur, le rôle du donataire consiste simplement à mettre à exécution les désirs de ce dernier et par conséquent les conséquences de l'exercice du pouvoir spécial doivent être soumises à la loi qui régit l'acte constitutif du pouvoir, c'est-à-dire dans l'hypothèse où

nous nous sommes placés, la loi anglaise.

(21) Op. cit, Chapitre XXI, pages 846 et 847,

Mais cette construction, appuyée sur une analyse très logique du rôle joué dans les deux cas par le,-second testateur, ne semble pas avoir été reçue par les tribunaux et les juges n’ont pas, jusqu’à présent, fait cette distinction, tout au plus, Dicey relève-t-il à l'appui de sa thèse, une phrase du juge Cozens-Hardy, dans l'affaire Price, où il semble faire une place spéciale au pouvoir général. L'intérêt de cette distinction serait alors de faire intervenir la loi du domicile du donateur avec les restrictions qu'elle peut apporter à sa liberté testamentaire, tandis que l’exercice du pouvoir resterait soumis dans tous les cas à la loi anglaise, loi de l'acte instituant le pouvoir.

On peut se demander, en terminant l'étude de ce point très spécial de droit anglais quel sort serait fait, par les tribunaux français, à un testament qui serait la mise en œuvre d’un power of appointment général ou spécial. On sait, en effet, qu'ils exigent que le bénéficiaire d’un legs soit expressément désigné par le de cujus et condamnent, pour cette raison, le legs avec faculté d'’élire. D'autre part, le fait que le donataire exerce le pouvoir par testament vient aggraver encore les choses, s’il a, sur les biens soumis au pouvoir, un droit de jouissance et si son pouvoir est limité, on analysera facilement l’opération comme une substitution et l’ordre public entrera en jeu. |

Il nous semble, néanmoins, que la question doive être traitée comme rentrant dans le domaine du droit testamentaire et qu'on doive consulter d’abord la loi du domicile du donateur pour savoir s’il a le droit de délivrer

un tel pouvoir, ensuite celle du domicile du donataire

pour savoir s'il peut exercer ce pouvoir dans son testament. Si la réponse est affirmative dans les deux cas, si, par exemple, il s'agit de deux individus qui sont morts domiciliés en Angleterre, le pouvoir devrait, à notre

avis, être considéré en France, comme valable. $ 3. — TESTAMENT ET RÉGIME MATRIMONIAL

Il nous reste enfin à examiner si les règles normales de compétence législative peuvent être modifiées par l'existence d’un contrat de mariage ou par le jeu du régime matrimonial. Les dispositions du contrat de mariage entraînent des conséquences relativement aux biens des époux et aux droits qu'ils ont sur ces biens. Quand l'un d'eux voudra tester, il sera tenu de les respecter. Quel va être alors le domaine respectif du droit matrimonial et du droit testamentaire sur le terrain des conflits de lois ? On a toujours admis en Angleterre que le contrat de mariage devait produire tous ses effets et par conséquent, dans cette hypothèse, la loi successorale va s’effacer devant la loi du régime matrimonial.

Tout d’abord, si les époux ont fait un contrat de mariage soumis à une loi donnée, cette loi va être compétente pour en fixer les effets, même si les époux étaient ressortissants d’un autre Etat ou si le mariage avait eu lieu dans un autre pays. Ainsi, deux Anglais firent en France un contrat de mariage aux termes duquel ils se soumettaient au régime de la communauté. Par la suite la femme fit un testament, comme elle en avait le droit suivant la loi française ; or, en Angleterre à cette époque; la femme ne pouvait disposer librement de ses biens à

cause de mort. Il fut décidé que la loi française s’appliquait et les prétentions du mari furent écartées (22).

De même, dans une affaire Mackensie contre Edward- Moss, le père de la testatrice avait fait un setilement en . Angleterre au profit de sa fille qui épousait un Ecossais. Il fut décidé que le droit anglais seul gouvernait les droits des époux et que la femme pouvait librement disposer de ses biens par testament, contrairement aux dispositions de la loi écossaise (23).

Si, d'autre part, il n’y a pas eu de contrat, les effets de mariage seront régis par la loi du domicile matrimonial, l'Angleterre applique ici une règle à peu près universelle. Dès 1792 les tribunaux anglais payèrent directement au mari un legs-fait à la femme, car les époux avaient leur domicile matrimonial en Allemagne et que le régime de droit commun donne au mari l’administration et la jouissance de tous les biens de la femme (24).

Rappelons ici que le testament de l’un ou de l’autre époux fait antérieurement au mariage est révoqué par le mariage si la loi du domicile matrimonial admet cette révocation (25). D'autre part, la question s’est posée, comme nous l’avons vu plus haut (26), de savoir si le changement de domicile au cours du mariage, avait pour

conséquence de soumettre les biens des époux à la loi

(22) Este contre Smyth, 1854, 18 Beav, 112.

(23) In re Mackensie, 1911, 1 Ch. 578.

(24) Sawer contre Shute, 1792, 1 Anst. 639.

(25) Chapitre V, page 120.

(26) Chapitre V, page 121.

du dernier domicile du mari. La question peut se poser en Angleterre, car il n’y a pas, à proprement parler, comme en France, de régime matrimonial tacite qui entre en jeu par le seul fait du mariage en l'absence de contrat. Le leading case, Lashley contre Hog (27), avait admis que le sort de biens conjugaux à la mort des époux, est régi par la loi du dernier domicile du mari et non par celle du premier domicile des époux après le mariage. D'autre part, dans l'affaire Curlier contre Nicols (28), les juges avaient reconnu que la loi française, loi du premier domicile matrimonial, régissait le sort des biens des époux, malgré le changement postérieur de domicile des époux, en s'appuyant sur l'idée de contrat présumé admise par le droit français.

Néanmoins, dans leur décision, les juges n’ont pas renversé le principe admis dans l'affaire Lashley contre Hog et c'est pourquoi les auteurs admettent en général l'influence du changement de domicile (29), tout au moins lorsque le pays du premier domicile des époux ne les place pas automatiquement sous un régime donné, ce qui est le cas pour l'Angleterre où il n’y a pas, à proprement parler, de régime matrimonial de droit commun, chaque époux conservant la propriété et l’administration de ses biens et la femme mariée conservant

toute sa capacité.

(27) 4, Paton, 581, Hibbert, page 175.

(28) 1898, 2, Ch. 60, C. A.

(29) Dicey, op. ait., règle 186, page 766 ; Westlake, op. cit., pages 91 et suiv. ; Bentwich, op. cit., pages 149 et suiv.