CHAPITRE II

Nous avons, d'une manière aussi complète et aussi fidèle que possible, passé en revue les diverses solutions de Jurisprudence qui s'expliquent par une idée d'abus du droit. Il nous reste à présent à voir si ces décisions pratiques se justifient en théorie, si elles répondent à la conception que l’on peut normalement se faire de l'idée de droit, quel principe directeur les a inspirées et si ce principe est acceptable. En un mot, nous voudrions nous demander, si la notion d’abus du droit est logiquement admissible et, si oui, dans quelles sages limites elle doit ètre maintenue. C’est là une tâche ardue, et dont nous ne nous dissimulons pas les graves difficultés ; aussi bien, n’avons-nous pas la prétention de la mener à bonne fin, et de trouver la formule qui embrasserait rigoureusement toutes les hypothèses: il nous suffirait de jeter quelques lueurs sur le problème dont nous entreprenons de rechercher la solution.

La notion d’abus du droit est loin d'être unanimement admise en doctrine et en jurisprudence.En jurisprudence, la Cour de Toulouse, dans le célèbre arrêt Jaurès que nous avons étudié, l'a formellement repoussée, et voici les raisons théoriques, dont elle étaye son opinion. « On ne peut abuser d’un droit que si on en dépasse les limites ; dans ce Cas, On à, non pas abusé ou fait un mauvais et répréhensible usage, mais oh s’est mis en dehors de lui eton en est sorti ; que Si, au contraire, restant dans ses limites, on en

Sr sut.

a usé dans toute sa rigueur, on ne pourra dire qu'on a abusé de son droit; le tribunal commet encore une erreur juridique en constatant l'abus dommageable d'un droit ; quand on possède un droit, l'exercice de ce droit ne peut constituer une faute, engendrer une action en dommagesintérêts, parce qu'il n’y a pas faute à abuser de son droit ; il ne saurait exister un abus de son droit: car, ce qu’on appelle ainsi, c’est, en réalité, l’absence d’un droit, un acte en dehors des limites normales du droit allégué ou reconnu ».

Ainsi donc, le système de la Cour, si toutefois nous l'avons bien compris, conduit en pratique au résultat suivant : toutes les fois qu’il se trouvera en présence d’un acte que son auteur prétendra être l’exercice d’un droit, le juge devra, analysant le droit invoqué, en dégager les éléments constitutifs, voir quelle en est la sphère et la

portée d'application. Puis, se reportant à l’acte, il se de-

mandera si cet acte rentre ou non dans les limites du droit invoqué. Si oui, il n’y aura pas de faute : neminem lædit qui jure suo utitur. Si, au contraire, l’acte sort des limites du droit,la question se posera alors en fait de savoir s’il constitue une faute.

Cette théorie, qui a tout au moins l’avantage de simplifier étrangement lés choses et de supprimer d’un coup un très délicat problème, considère donc l'exercice du droit comme étant insusceptible d'abus et ne pouvant jamais donner ouverture à dommages. Toutefois, il est un mot dans l'arrêt de la Cour qui en atténue singulièrement la portée : «limites normales du droit » dit-elle en terminant. Elle a l'air, dès lors, d'opposer à l'exercice normal d’un droit, son exercice anormal. Or, c'est là, en dernière analyse, toute la théorie de l’abus du droit; personne ne soutient que l'exercice moyen et normal d'un droit soit

générateur de dommages; la question ne se pose que pour un exercice abusif et excessif. Il importait donc de noter cette expression de la Cour de Toulouse, incidemment jetée dans son arrût, et que lui a peut-être inspirée un sentiment d'équité instinctif et involontaire.

Ce caractère absolu du droit est si indiscutable, pour M. Labbé (1), qu'il justifie à ses yeux une allocation de dommages au cas où la faute de l’auteur du préjudice consiste simplement dans le fait d'avoir porté une atteinte même théorique à un droit. C’est ainsi, et ce sont les exemples que cite le très éminent auteur, que moi propriétaire, j'aurai droit de demander des dommages au chasseur qui n’a eu que le tort de passer sur mon terrain, même s’il n’a rien détérioré, ou que, candidat à une élection, je pourrai actionner en réparation l’adversaire qui aura lacéré mes affiches, alors même que j'aurai obtenu l'unanimité. Et cependant, on cherche vainement le préjudice dans ces deux hypothèses. Sans doute, M. Labbé croit le trouver dans « la contrariété pour le passé, l’inquiétude pour l'avenir, le froissement sous l'injustice, qui est un mal » que j'ai éprouvés; mais qui ne voit que la véritable raison qui justifie son opinion, c’est le caractère absolu, sacré et intangible du droit.

Enfin, commentant l'arrêt de Toulouse que nous citions plus haut (2), M. Esmein déclare « que l’exercice d’un droit, dans les limites que la loi lui a tracées, ne saurait être illicite, quelle que soit l'intention de celui qui l’exerce ». L'exercice d’un droit, d'après cet auteur, n’est générateur de préjudice, que dans le cas où il « servirait d'instrument pour violer, entraver chez autrui le libre exercice d'un droit individuel également légitime et re-

(1) Note sous Amiens, 41 août 1878, S. 1879.2.195. (2) Note sous Req., 29 juin 1897, S. 1898.1.21.

connu ». Nous reviendrons plus tard sur le système du savant jurisconsulte et l’analyserons de plus près. Qu'il nous suffise de noter pour l'instant que l'idée fondamentale en est encore le caractère absolu de la notion de droit et l’antinomie entre elle et celle d’abus.

Nous voudrions rechercher tout d’abord si cette antinomie est fondée en raison et s’il est vrai que l'idée de droit soit par elle-même et par elle seule exclusive de l’idée d'abus.

À priori, et grammaticalement, en quelque sorte, il semble bien qu'il en soit ainsi. Quand on dit: j'ai le droit d’agir de telle ou telle manière, il semble bien qu’on affirme une absolue puissance juridique, contre laquelle tout effort étranger viendra se briser. Qu’opposer au propriétaire d’un droit, qui agit en vertu de ce droit? La difficulté même que l'on éprouve à définir le mot droit en fournit une preuve. Toute définition est ou analogique ou descriptive ; on définit une chose en la rapprochant d’une autre qui lui est analogue, ou en décrivant son aspect et ses caractères. C’est ainsi qu'on définira le droit de propriété par exemple, en en dénombrant les éléments, le droit du locataire, en décrivant les pouvoirs que ce droit lui confère. C’est la définition descriptive. Que si, au contraire, on veut définir le droit en soi, on est obligé de recourir à la méthode comparative, et on qualifie le droit : un pouvoir juridique. Or un pouvoir, quand ilse meut dans les bornes qui lui sont départies, met celui qui l’exerce à l'abri de toute réclamation.

De même, à un point de vue historique, il semble bien que les droits à leur naissance sont apparus avec un caractère absolu. C’est une idée généralement admise aujourd’hui chez les romanistes, qu'à l'origine, le droit ne comporte pas de contre-poids. À un droit ne correspond

aucun devoir juridique. Tout être humain n’est pas propriétaire de droits, tant s’en faut ; les droits bien au contraire ne compètent qu’à un nombre très restreint d’individus : les chefs de famille, ou de gentes, la gens peut-être seule au début ; mais ceux qui les possèdent, les possèdent sans restriction ni contre-poids. Nous ne pensons pas que ce soit ici le lieu de développer des idées fort connues d’ailleurs.

Prenons un exemple seulement pour rendre plus palpable ce que nous exposons. Dans le groupe familial, le Pater seul a des droits. Or ces droits sont absolus et rien ne vient les limiter. Il a droit de vie et de mort sur ses esclaves, sur sa femme infidèle (1), sur son fils coupable (2); la formule de l’adrogation fait ressortir ce caractère absolu (3). De même, la créance confère au créancier des droits très étendus, apparaissant au début comme absolus (4). C’est ce que Ihering appelle le caractère unilatéral du droit (5).

Mais cet âge d’or du droit ne dura guère, si tant est même qu'il ait pu fonctionner jamais en pratique. À côté des jura qui restèrent longtemps encore absolus, les usages, la morale placèrent des o/ficia. Sans doute leur observation ne relève que de la conscience seule, mais celui qui ne les observerait pas, placé qu'il est dans une société peu nombreuse et où chacun se connait, aurait vite fait de se discréditer aux yeux de ses compatriotes. C'est ainsi

(1) Aulu-Gelle, X, 23.

(2) Tite-Live, I, 26.

(3) Aulu-Gelle, V, 19 ; Gicéron, Pro domo, 29: (4) Pecuniæ creditæ corpus debitoris obnoxium. Valère Maxime, VI, 4, 9. Il faut d’ailleurs combiner ce caractère absolu avec le formalisme, Le droit du créancier n'existe qu'à condition que le contrat ait revêtu des formes officielles, prædis ou vadis datio, dotis dictio, nezum.

(5) Ihering, Esprit du droit romain, t. IV, p. 192, 195.

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que, pater ou tuteur ont envers les leurs des o//icia très étendus (1) ; c’est la morale qui corrige le droit.

Bientôt d’ailleurs cette coercition morale devint insuffisante et ces o/fficia, tout en restant encore des devoirs moraux, s’imposèrent plus énergiquement à l'observation de chacun, par la création si originale de la censure (2). Celui qui n’observe pas les o/ficia n’a juridiquement rien à craindre, mais il est perdu aux yeux de tous s’il est atteint par la nota et marqué d'infamie. C’est ainsi que le censeur punit le divorce s’il n’a pas une cause sérieuse (3), flétrit l’adultère (4),frappe lepater quitraite mal ses esclaves,son épouse, ses enfants, ou les personnes qu'il à ën mancipio (3) et cette nota, dépourvue de toute efficacité Juridique, est si redoutable que chacun évite les actes qu’elle frappe, plutôt que de l’encourir.

On considère en général la censure comme correspondant à un commencement d’affaiblissement des mœurs. C’est quand les vieux devoirs ne sont plus assez puissants pour être observés, grâce à leur seul empire, qu'on Îles sanctionne par une sorte de peine morale. C'est ainsi que la considère Cicéron, c’est ainsi surtout que l’apprécie Tite Live (6). C’est une application du mot morose et trop célèbre de Tacite : corruptissima republica plurimæ leges. C’est là,à notre sens, très probablement une erreur. Nous croyons,au contraire,que l'apparition de la censure corres-

(4) Virgile, Enéide, ch. VI, vers 609 ; Aulu-Gelle, V, 13, 20.

(2) R. Tisse, Le censeur et le regimen morum ; Rostand, Le progrès social par l'initiative individuelle.

(3) Valère-Maxime, IL, 9, #.

(4) Aulu-Gelle, Nuits attiques, NO I2S UT

(5) Denys, VII, 73, XX, 3; Plutarque, Coriolan, 25 ; G. Humbert, Dictionnaire des antiquités, Vo Censor, p. 937, n° 245.

(6) Censores ad mores hominum regendos animum advertunt, casti-

gandaque vitia. Tite-Live, XXIV, 18; Cicéron, pro Cluentio, 46.

138 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

pond à un affinement de la notion morale et surtout à une conception plus claire de l'intérêt social. Ce n'est pas parce que les actes qu'elle frappa se multipliaient, qu'elle a été créée, c'est parce que ces actes choquaient davantage un peuple plus affiné, et aussi apparaissaient mieux comme un danger pour l'ordre social. De même, la multiplication des lois, en laquelle Tacite voit une marque de décadence, doit être, suivant nous, appréciée du même point de vue.

Quoi qu'il en soit, si nous continuons cet examen rétrospectif, nous voyons que ces mêmes actes, frappés d’abord d’une sanction purement morale, vont être bientôt atteints par le législateur. Avec Auguste, la loi pénètre dans les familles, elle frappe l’adultère, et alors paraissent les lois caducaires (1). Avec Trajan, on punit d’une sorte de peine privée (obligation d'émanciper),le pater qui frappe son fils (2); Hadrien punit le meurtre du fils par son père (3). Citons encore toutes les lois protégeant les esclaves : constitution de Claude, punissant l’abandon de l'esclave malade (4), d'Hadrien, réprimant les mauvais traitements infligés par caprice à une ancilla (5), d'Antonin le Pieux punissant le meurtre de l’esclave (6). De même, les o//ficia du tuteur se transforment en obligations légales (7).

Nous n'insistons pas davantage ; nous n'avons pas ici à étudier cette évolution en elle-même. Nous voulions noter

(4) Dion Cassius, L. XI, 16.

CLP DR EVIL 12

(3):L, 2, D XEVIIL "8; L42 D'EXNIIPER- (4) Suétone, Claude, 25.

12 DC (6):L:149 2, D. XEVITL"8:

(7) Gérardin, Tutelle et curatelle, Nouvelle Revue historique, 1889.

simplement, avec quelques preuves à l'appui, que, parti d’une idée de pouvoir absolu, le droit a dû bien vite céder, se renfermer dans de justes limites, être en somme rélatif. Même aux yeux des Romains, qui sont toujours restés individualistes, en fait, le droit a promptement été limité par un devoir. Cette limitation s’est mieux marquée à mesure que croissait le nombre des ayants droit ; le problème s’est posé’de savoir comment tous ces droits, qui vivaient côte à côte, allaient se comporter l’un en face de l'autre. En somme, la conception romaine du droit individualiste et absolu s’est, en pratique, fort rapprochée de la conception germanique, suivant laquelle tout droit implique un devoir et contient en lui-même une limite normale (1).

Historiquement done, le droit n’a jamais pu présenter en pratique un caractère absolu; toujours, le droit de chacun a dû céder, en de plus ou moins nombreuses occurrences, devant le droit d'autrui. Il n'y a pas de droit absolu, pas même la propriété : « le caractère absolu que, par une incompréhension singulière du dominium romain, on s’est accoutumé à reconnaitre à la propriété, n'est qu'une sottise, contre laquelle proteste l'évolution historique de tous les peuples (2) ».

Ce phénomène, qui apparaît avec toute la rigueur d’une loi scientifique, se justifie-t-il en logique et en raison? Pour le savoir, il faut nous demander ce qu'est un droit et quelle est son essence. Un droit n’est en somme autre chose que la consécration par la loi d’un intérêt quelconque : quand un intérêt parait assez important pour méri-

(4) Sur la conception germanique du droit, V. Gierke, Der Entwurf eines B. G.und das deutsche Recht. Deutsches Privatrecht, S 36, I, t. 1; Picard, Le Droit pur, $ 113, p. 241, 242.

(2) Declareuil, Nouvelle Revue historique, 4891, p. 295.

ter la consécration de l’État, il passe au rang de droit défini. La question de savoir si tel ou tel intérèt sera ou ne sera pas un droit, n'est qu'une des faces de l'éternelle lutte qui remplit Phistoire du droit tout entière : lutte entre l’individualisme d'une part, et le collectivisme dé l'autre, en prenant ce mot dans le sens de droit de la collectivité.

Ce problème, les philosophes le résolvent différemment, suivant leurs tendances et leurs inclinations. C'est ainsi que Hegel, subordonnant l'individu à la collectivité, écrira: « L'homme est sans doute fin en soi, et doit être respecté comme tel, mais l’homme individuel n’est à respecter comme tel que par l'individu et non quant à l'État, parce que l’État ou la nation est sa substance (À) », tandis qu’au contraire M. de Humboldt dira, se plaçant au point de vue individuel: « La seule condition désirable pour l'homme est un état où chacun jouisse de la liberté illimitée de se développer lui-même, selon son caractère individuel ».

Ces variations que nous trouvons sous la plume des philosophes, nous les retrouvons aussi dans les législations Tantôt, c'est le point de vue individuel qui prédomine, et nous avons le droit romain, la Réforme, ou la législation révolutionnaire. Tantôt, c'est le point de vue social, et nous avons les tendances jurisprudentielles actuelles. Et c'est ainsi qu’un acte devient aux yeux de la loi licite ou répréhensible, suivant qu'il apparait comme plus ou moins dangereux au point de vue social. Les exemples abondent. C’est l'inceste favorisé en Perse par suite d’une conception religieuse particulière, que nos lois ne punissent que quand il se présente comme

(1) Hegel, Histoire de la philosophie, t. 4.

un attentat aux mœurs, mais que le législateur de l’avenir se verrait à coup sûr forcé d’ériger en crime particulier. s’il devenait un danger social trop pressant ; c'est le droit de ne pas se marier, droit qui parait intangible, et que cependant Auguste, en présence de la dépopulation, essaya d’entraver par ses lois caducaires, que, devant le même danger, on propose aujourd’hui de contrarier au moyen de l'impôt sur les célibataires.

Quoi qu'il en soit, cette idée subsiste, qu'un droit indi- | viduel naît d’un intérêt qui, d’une part paraît assez important pour mériter la sanction légale, et de l’autre ne sem- } ble pas être un danger social. Toute bonne législation doit donc se tenir à une distance prudente d’un individualisme outré d’une part, d’un collectivisme excessif de l’autre ; elle doit, pour cela, connaître le degré de civilisation du peuple qu'elle veut régir, étudier ses mœurs, dont elle n'offre en somme bien souvent que le reflet. Le droit est perpétuellement en travail, la loi des hommes d'hier ne saurait convenir aux hommes d'aujourd'hui, comme celle des hommes d'aujourd'hui ne sera plus bonne pour ceux de demain (1).

La seule difficulté du problème, consiste à savoir quel doit être ce juste milieu, et quand le droit individuel doit céder devant l’intérêt.social. C’est, nous l'avons dit, question de mœurs et de moment. Tout au plus pourrait-on ajouter avec Kant « que le droit est l’ensemble des conditions qui limitent les libertés pour rendre possible leur

(1) « Les lois se transmettent comme une maladie,elles passent de génération en génération ; elles se transmettent d'un lieu à un autre : ce qui était raison devient folie, ce qui était bon devient mauvais. N'importe, on vous appliquera les lois faites pour votre grand-père | mais, du droit vivant né avec nous, hélas, il n’est jamais question », dit Mephistophélès à Faust. Faust, Are partie, sc. III.

accord » et, par suite, tirant de cette idée la conséquence qu'elle renferme, que la loi ne doit limiter la liberté de chacun que quand son but est d'assurer la liberté de tous.

Quoi qu'il en soit, la seule idée que nous voulons mettre ici en relief est La suivante : on ne saurait, même philosophiquement (1), reconnaitre au droit un caractère absolu, parce que l'individualisme n’est pas de ce monde, et que, bien souvent, l'individu est forcé de céder devant la société (2).

Ainsi donc, la naissance ou la disparition d’un droit quelconque s’explique toujours par une sorte d'équilibre entre, d’un côté l'intérêt social, de l'autre l’intérêt individuel.

Mais, ne faut-il pas s'arrêter là et dire que, lorsque une fois la loi a reconnu et sanctionné un droit, ce droit, jusqu’au jour où il disparaîtra par un effet du pouvoir législa- | tif,existe en soi et peut être exercé avec la plus extrême rigueur, sans que l'ayant droit puisse jamais être considéré comme répréhensible? Nous ne le croyons pas; il nous parait que ce même équilibre des intérêts que nous avons vu fonctionner à la naissance du droit, nous allons le retrouver réglementant son exercice. Si l'intérêt de tous est froissé et lésé par l’exercice trop brutal d'un droit, cet exercice devient un abus, une faute, il est générateur de dommages-intérêts. La loi elle-même le reconnait dans

(1) Le droit n'existe, en effet, que du jour où la liberté individuelle entre en conflit avec d’autres volontés libres. Supposez un seul ayant droit, il n’y a pas de droit. Robinson dans son ile était libre, il n'avait pas de droit. V. Caro, Problèmes de morale sociale, p. 188.

(2) L'école utilitaire anglaise elle-même, si profondément individualiste, l’a compris : n’a-t-elle pas été forcée de substituer souvent à lintérêt individuel l'intérêt social, qu’elle affecte, il est vrai, de considérer comme un intérêt individuel mieux compris ?

certains articles du Code civil. Lorsque le législateur s’est trouvé en présence d'un objet sur lequel deux individus avaient à la fois des droits, il a compris qu'il fallait sauvegarder les droits de l’un et de l’autre, il a exigé de chacun qu'il usât moyennement de son droit,et cette idée d'un exercice moyen, il l'a exprimée par la formule classique du bon père de famille. C’est ainsi, que le père administrateur légal (art. 385, C. civ.), l’usufruitier (art. 601, C. civ.), le locataire (art, 1728, C. civ.) doivent user de la chose en bon père de famille. Qu'est-ce à dire, sinon que l'exercice de leur droit se résout en un équilibre entre ce droit et celui du mineur, du nu propriétaire, ou du bailleur.

Cette idée de l'équilibre des intérêts nous paraît expliquer toutes les applications jurisprudentielles de l'abus du droit, et nous allons essayer de le montrer.

Un des premiers actes que la Jurisprudence considère comme abusifs, c’est l'exercice du droit motivé par l’intention de nuire (1). Il en est ainsi dans la concurrence déloyale, dans le droit de grève, surtout dans la chicane. Pourquoi ? C'est qu’un droit n'existe pas en soi, qu'il ne peut être séparé de son but (2), et que les droits n’ont pas été donnés à l’homme pour nuire à autrui (3). N’est-ce

(1) Un patron, dit la jurisprudence, a le droit de défendre à ses ouvriers de s’approvisionner chez tel ou tel débitant, quand cette défense est l’exercice de ses pouvoirs disciplinaires. Bordeaux, 14 novembre 1842, S. 1843.2.80 ; Trib. du Luxembourg, 28 octobre 1896,.S. 1898.4. 16, mais il ne le peut pas quand il ne cherche qu'à nuire au débitant. Liège, 9 février 1888, S. 1890.4.14.

(2) V. Ihering, Le but dans le droit.

(3) Voici une intéressante application de l'idée qu'un droit ne peut être exercé sans but ni raison sérieuse. Un individu, faisant des travaux chez lui, renverse le mur du voisin; il le rebâtit aussitôt, Jugé qu'il est abusif, de la part du voisin, de demander la destruction des travaux de

pas là une application de la théorie de l'équilibre des intérèts ? La collectivité a très grand intérêt à ce que chacun soit de bonne foi, à ce que chacun, tout en exerçant ses droits, ne le fasse pas d'une manière dolosive. Si donc un individu exerce son droit, uniquement pour nuire, il froisse, il èse la collectivité et, dès lors, son intérêt individuel cède devant l'intérêt de tous, et il se voit obligé de réparer le trouble qu'il a causé. |

Cette idée qu’un droit doit être exercé de bonne foi, n’est pas tout entière jurisprudentielle ; elle se retrouve aussi dans la loi. Dans les sociétés à durée illimitée, dit en substance l’article 1869, la dissolution peut avoir lieu par la volonté de lune des parties, mais à condition que cette renonciation soit faite de bonne foi et non à contretemps. Est-ce qu'une comparaison ne s'impose pas immédiatement à l'esprit, et, est-il possible de ne pas voir dans ce texte la consécration législative de toute la construction jurisprudentielle que nous avons étudiée à propos de l’article 1780 ; n'y a-t-il pas analogie frappante entre les deux hypothèses?

Quand donc le droit est exercé dans un but malicieux, non seulement il y a abus du droit, mais encore on peut dire, à la rigueur, qu'il n’y a plus droit du tout. C’est ce qu’un arrêt exprime en ces termes : « l'exercice d’un droit, n'ayant plus pour but d'obtenir la satisfaction d’un intérêt, devient un moyen de réaliser une intention méchante et le droit est exercé pour venir en aide à cette intention ;

reconstruction comme avant été faits sans droit sur le terrain d'autrui ; Cass., 9 décembre 1895, Pand. franç., 1896.7.143. N'est-ce pas la condamnation au moins implicite de la théorie de M. Labbé, suivant laquelle une atteinte même théorique à un droit est générâtrice d'un préjudice ?

ce n'est plus un droit qu'on veut exercer, c'est une intention méchante qu’on veut exécuter (1) ».

Gette idée est généralement acceptée aujourd’hui par presque toute la doctrine, excepté cependant les irréductibles théoriciens dont nous avons exposé l'opinion tout à l'heure, Mais, là où commencent les difficultés, c’est dans l'application pratique. A quelles conditions peut-on dire quel'intention malicieuse rend abusif l'exercice d’un droit? Suivant M. le procureur général Ronjat, il faut que cette intention ait été l'unique mobile qui ait inspiré l’auteur du dommage : « S'il est permis d’user de son droit, de tout son droit,pour la protection et la sauvegarde d’un intérêt légitime, si minime qu'il soit, et quel que soit le préjudice qui puisse en résulter pour autrui, l'usage d’un droit cesse d’être licite et engendre une action en dommages-intérêts lorsqu'il a pour unique mobile la volonté de nuire à autrui (2) ».

* Plus large est M. Sauzet. Pour lui, il n’est même pas | nécessaire qu'il y ait intention malicieuse, il suffit que l’auteur du dommage ait su qu'il allait causer un préjudice et qu’il ait voulu le causer (3).

Enfin, essayant de se tenir dans un juste milieu entre ces deux opinions extrêmes, M. Mongin écrit : « L'exercice du droit peut devenir abusif quand il est inspiré avant tout par la volonté de nuire, le droit étant institué pour faciliter le fonctionnement régulier de l’activité humaine; non pour donner un abri à l'esprit de chicane et d'injus- (1) Civ. cass., 9 juin 1896, S. 1897. 1.25,

(2) Conclusions de M.le Procureur général Ronjat,sous Grenoble, 23 octobre 1890,S. 1893.1.41. C’est ainsi que le Code prussien punissait celui qui, entre plusieurs manières d'exercer un droit, avait choisi celle susceptible de causer le plus de préjudice à autrui. Sourdat, 1, 443, n° 439,

(3) Sauzet, Etude sur le nouvel art. 1:80 C. civ., Annales de dr. comm., 1891.

146 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

tice (1) », et l'éminent auteur conclut que, pour que l'exercice d’un droit soit abusif, il faut et il suffit que l’intention de nuire ait été le mobile principal de l'auteur de l'acte.

Quoi qu'il en soit de ces divergences, tous les auteurs sont d'accord pour reconnaître que, pour que l'exercice d’un droit puisse être considéré comme abusif, il faut qu'on découvre chez celui qui l’exerce une intention malicieuse et dolosive, une malveillance (2). Ils diffèrent seulement dans l’appréciation de cette intention malveillante.

Or, c’est le principe lui-même auquel s'attaque M. Esmein et qu’il repousse formellement dans son étude sur l'arrêt de Toulouse que nous avons déjà citée. « En entrant ainsi dans la recherche des intentions, dit-il, en professant qu'un droit malicieusement exercé, quoique sans aucune manœuvre dolosive, peut donner lieu à des dommages-intérèts, on substitue, nous Île craignons, la faute morale à la faute juridique, et on transforme les juges en censeurs. » Pour lui, l’exercice du droit n'est générateur

de dommages-intérêts que quand il sert d’instrument pour

violer un droit défini reconnu à autrui.

A cette théorie, M. Duffau-Lagarrosse répond, victorieusement suivant nous, en faisant remarquer, comme nous l'avons fait nous-mème plus haut, qu’un droit ne se jus-

(1) Mongin, Le droit de congé et le louage de services, Revue critiques

(2) Charmont, Examen doctrinal, Revue critique, 1895. Ce n’est encore là que l’application de la vieille maxime : malitiis non est indulgendum, et de l’ancienne doctrine, si décriée, qui bannissait les actes

d'émulation. Voir Wæchter, Wurtlemb. Privatrecht, t. I, p. 32, note 8,

p. 194, 19 ; Ancona, Degli atli ad emulazione nel esercizio del diritto di proprieta, dans Archivio giuridico, 1894, t. 52, p. 292, 348; Dernburg, Pandekten, $ 41.

ESSAI D'UNE THÉORIE GÉNÉRALE DE L'ABUS DC DRoIT 1471

tifie pas en soi, mais seulement par la poursuite d'un intérêt sérieux, et que ce n’est pas un intérêt sérieux et respectable que la satisfaction d’un caprice (1). Le critique de M. Esmein essaie ensuite de réfuter l’objection tirée de la confusion entre le droit et la morale. C'est une erreur, dit-il ;les droits individuels se limitent l’un l’autre, ils ne peuvent être exercés légitimement que dans leur domaine respectif, dont les bornes sont un intérêt sérieux et licite chez celui qui agit. Or, si j’agis sans intérêt, je viole le droit d'autrui, car je ne puis invoquer, pour jusüfier mon acte, un droit égal à celui que j'ai lésé.

Nous croyons, quant à nous, que c’est une recherche inutile et dangereuse que celle qui consiste à vouloir séparer le droit et la morale. L'un et l’autre procèdent de la même source, ce sont des cercles concentriques situés dans le même plan ; leur domaine varie avec l’état des mœurs, et ce qui, hier était morale, est droit aujourd'hui, pour redevenir peut-être morale demain.

Quant à la terreur qu'inspire à M. Esmein la recherche des intentions, est-elle bien justifiée ? La loi n'est-elle pas en somme la présomption des intentions des hommes de bien,un Code n'offre-t-il pas le reflet dela manière dont doit se conduire l’honnète homme ? Le Code pénal indique les actes qu’il évitera; Le Code des obligations,la manière dont il se conduira envers ceux auxquels le lie un lien d’obligation ; les droits de famille, la façon dont il exercera son autorité. C’est sans doute une recherche délicate que celle-là, mais peut-être l’est-elle moins qu'elle ne le parait à première vue. On partira de ce postulat que : tout homme sain d'esprit agit en général suivant des motifs raisonna-

(1) Duffau-Lagarrosse, Du droit aux dommages-intéréts dans le louage de services à durée indéterminée, d’après la loi du 27 décembre 1890, Revue critique, 1899.

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bles, et que la mauvaise foi ne se présume pas. Une présomption d'intérêt légitime et normal s’attachera dès lors à fous actes accomplis, et ce sera à la victime à établir l'intention dolosive dont elle a souffert. ;

‘ Ce principe admis, faudra-t-il, avec M. Ronjat, exiger que l'intention malicieuse soit l'unique mobile, ou seulement, avec M. Mongin, qu’elle soit le principal ? Ici encore, nous appliquerions quant à nous la théorie de l'équilibre. On pèsera la portée de l'intérèt légitime que pouvait encore avoir l'auteur du dommage, on pèsera celui qui aura été lésé et on jugera suivant le résultat de cette comparaison.

Ce point acquis, et ce résultat justifié, faut-il nous en tenir là, faut-il exiger pour qu'il y ait abus du droit June intention dolosive ? En d’autres termes, un droit exercé avec excès, avec rigueur, Mais Sans intention malicieuse est-il susceptible dedonner ouverture à réparation; le vieux brocard summum jus, summa injuria, doit-il s'appliquer ou ètre rejeté ?

La plupart des auteurs déclarent qu’il est impossible d'entrer dans cette voie; la maxime neminem lædit doit être appliquée lorsque aucune intention de nuire n'est constatée. Le caractère absolu du droit reprend alors son empire. Seuls M. Larombière et M. Sauzet sont d’un avis contraire. M. Larombière enseigne que « pour qu'une entière et. parfaite irresponsabilité garantisse l'exercice d'un droit, il faut que celui qui l’exerce en use prudemment avec les précautions ordinaires, sans en abuser, et sans en excéder les justes limites» (1) et M. Sauzet professe

. (4) M. Larombière cite en ce sens la l. 80, $ 3, Digeste, ad leg. Hi et Domat, 1. 2,t8, 5.3. Larombière, Oblig., t. V, p. 691.

que le seul fait qu’on exerce un droit n’est pas exclusif de la faute et que l'équité indique les justes limites dans lesquelles on doit le maintenir.

C'est à cette solution que nous nous rattachons. Tout droit, nous l'avons déjà indiqué, doit être exercé d'une façon normale et moyenne, et, si son exercice excessif ou trop rigoureux engendre un préjudice, cet exercice peut être susceptible de constituer une faute, nous essayerons de déterminer dans quelles conditions.

Cette idée que l'exercice d’un droit doit être normal et moyen, nous la retrouvons dans la loi même. La notion du bon père de famille n'en est qu'une application, elle est elle-même une conséquence de l’idée d'équité. Cette idée d'équité, directrice du législateur, a généralement inspiré le Code, dans certains articles duquel elle a même été transcrite. C’est par l'équité que se tranchent les difficultés de l'accession (art. 565, C. civ.); les conventions obligent à toutes les suites qu’exige l'équité (art. 1135) ; c’est en équité encore que jugera le tiers qui règle les parts d’une société (art. 1854). Or cette équité, elle exige que, sous prétexte de droit, on ne cause pas à autrui un préjudice en disproportion énorme avec l'avantage que soi-même on retirera. C’est encore, on le voit, une question d'équilibre ; toujours, on doit chercher à résoudre les questions juridiques, qui se ramènent toutes « à des conflits d'intérêts, par une exacte appréciation, et une judicieuse comparaison des intérêts en présence, en visant à les équilibrer conformément aux fins sociales » (1).

Cette notion de l'équilibre et du choc des intérêts apparail d'ailleurs dans nos Codes: M. Gény en cite plusieurs

(1) Génv, loc. cit., p. 542 ;: Merkel, Die Kollision rechtmäsziger Inte-

r'esscn.

150 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

exemples (1). Un des plus frappants, suivant nous, que ne cite pas l’éminent auteur, c’est l’article 1724 du Code civil. Suivant cet article, lorsque la chose louée a besoin de réparations qu’on ne peut différer, le locataire doit les supporter sans indemnité si elles durent moins de 40 jours, il ui est dû une indemnité si elles durent davantage ; si enfin elles rendent l'immeuble inhabitable, le bail est résilié. M. Dalloz, étudiant cet article, l'explique ainsi : « la raison en est qu'en faisant le bail, le locataire a dû prévoir qu'il pourrait survenir des dégradations à la chose louée, que les réparations pourraient lui occasionner de l'embarras, que cependant il serait nécessaire de les exécuter, qu’il serait même intéressant pour lui qu’on ne les négligeat pas. Toutefois, comme il eût été contraire à l’équité de mettre le preneur à la discrétion du bailleur, et de laisser à ce dernier la faculté de prolonger indéfiniment les travaux, le Code a voulu que, dans le cas où la durée des réparations excéderait un certain délai (40 jours), il fût accordé au preneur une diminution de loyer proportionnée à la diminution de jouissance qu'il subit (2) ». M. Dalloz, on le voit, essaie d'expliquer cette règle par une présomption de volonté, mais il échoue dans sa tentative, puisqu'il est obligé de recourir de suite au tempérament de l'équité. Pourquoi chercher si loin une explication bien simple ? Qui ne voit qu’il y à ici une application législative de la théorie de l'équilibre des intérêts. Les réparations sont-elles de peu de durée, l'intérêt du propriétaire l'emporte ; durent-elles plus longtemps, c’est celui du preneur qui prévaut.

On peut voir encore une application de notre théorie

(4) Art. 549, 555, 4116, 1238, 1246, 1377, 1384, 2037, 2131, 2265,

2279, 2280, C. civ. ; 216, C. com. ; art. 414, 15, 16, C. civ. portugais. (2) Dalloz, Rép., V° Louage, n° 178.

dans le nouvel article 642 du Code civil, tel que l'a rédigé la loi du 8 avril 1898: « Celui qui a une source dans son fonds, dit cet article, peut toujours user des eaux à sa volonté dans les limites et pour les besoins de son héritage ». C'est encore une application législative de la théorie de l’abus du droit. La loi indique de quelle manière doit être exercé ce droit sur les eaux et fixe les limites dans lesquelles il doit être maintenu : les besoins de l'héritage (1).

La loi de 1898 est bien une application de la théorie de équilibre des intérêts. Elle concilie des intérêts différents et contradictoires par un procédé artificiel : en supposant que le propriétaire de la source est, non pas le propriétaire du fonds, mais Le fonds lui-même, et que, dès lors, la source ne doit être employée que pour les besoins du fonds. C’est un procédé artificiel, disons-nous, parce que, seules, les personnes peuvent posséder des droits ; mais c’est un procédé commode, parce qu’il rend plus claire et facile la notion d’abus. C’est d’ailleurs celui que la doctrine et la jurisprudence avaient déjà mis en œuvre pour résoudre un problème d’une très grande difficulté pratique : celui de l’indivision forcée. Nous allons en dire quelques mots, car le rapprochement en est fécond avec l’art. 642, et c’est d’ailleurs encore un des aspects de ce problème si délicat qui se pose toujours : comment doit-on user de son droit.

(1) Déjà avant la loi de 1898, la théorie de l’abus du droit avait été appliquée dans les questions d'eaux. C'est ainsi qu’un arrêt déclare que le droit qu a le propriétaire de supprimer les veines d'eau qui, de son fonds, alimentent le voisin, ne va pas jusqu’à lui permettre de corrompre une de ces veines, et de rendre ainsi impropre à la consommation une source qu’elle alimente. Besançon, 6 mars 1888,D. 1889.2.223. On décidait encore que le fait par un usinier de lever ses vannes sans motif et de diminuer ainsi la force motrice de son voisin pouvait le

Nul ne peut être contraint de rester dans l'indivision (art. 815, C. civ.) ; il est toutefois des cas où le partage est impossible. C'est celui par exemple où l’objet indivis dessert deux héritages et ne pourrait être partagé sans rendre impossible le service d'un de ces fonds. Il y a alors propriété indivise et impossibilité matérielle de sortir de l’indivision. En ce cas, quels sont les droits de chaque propriétaire sur la chose indivise, et quelle est la limite de ces droits ?

Si l'on reconnait à la propriété le caractère absolu qu'on s’est trop longtemps plu à lui accorder, le problème est tout simplement insoluble : chaque propriétaire possède en effet des droits sans limites sur la chose. Si, au contraire, on considère la propriété comme un droit qui lui aussi a des bornes, c’est encore par l'équilibre des intérêts qu’il faut résoudre la question. Le droit de l'un limite le droit de l’autre, chacun a le droit de faire tout ce qui ne lèse pas trop profondément l'intérêt de l'autre. Mais l'intérêt de chacun, qu’est-il ici, sinon d'arriver à desservir le mieux possible son fonds. Dès lors, pour résoudre pratiquement le problème, il n’y a qu’à considérer comme propriétaires de la partie indivise, non les propriétaires des fonds, mais les fonds eux-mêmes et la formule sera : chaque propriétaire a le droit d'exercer sur l'objet indivis tous les actes utiles au service des fonds. C’est le résultat auquel sont arrivés (empiriquement, croyonsnous) et la doctrine et la jurisprudence (1).

rendre passible de dommages. Dalloz, Supp., Vo Eaux, n° 312,313. Req., 28 novembre 1848, D. 1848.1.232.

(4) V. en doctrine Laurent, t. VII, p. 547, n° 480; Demolombe, Servitudes, t. 1, p. 504; Aubry et Rau, nouvelle édition, t. I1:S$ 221-ter. Voici les principales applications jurisprudentielles de cette idée.

L'un des deux copropriétaires ne peut changer la destination de la

M. Tarde parait avoir compris l'importance que peut avoir en droit la théorie de l’équilibre lorsqu'il indique l'influence qu’aurait sur le développement de la législation une bonne théorie de la valeur. « Le législateur, dit-il, quand il consacre une obligation, quand il édicte une disposition quelconque qui crée une obligation de faire ou de ne pas faire, sait très bien qu'il intervient dans la mêlée des intérêts pour favoriser les uns, aux dépens des autres. Il a donc lui aussi choisi et sacrifié, pesé des valeurs relatives... En somme, dans ses règles sur les contrats, le législateur ne perd jamais de vue le tableau des diverses valeurs, tel qu'il se présente à un moment et en un lieu donné, et il doit l’avoir toujours présent pour éviter que l'un des contractants n’exploite l’autre au delà d’une certaine mesure, déterminée elle-même par l'état de l'opinion. Il ne fait que peser consciemment ou inconsciemment des utilités et des privations, assigner des limi-

chose. Limoges, 26 janvier 1886,D. 1887.2.27 ; Req., 17 mai 1887, D. 1888.1.60 ; Bordeaux, 17 juillet 1889, D. 1890.2.142 ; Pau, 5 mai 1890, D.41891.2.213"Req., 28 octobre 1891, D. 1893.1.246 ; Civ. cass., 28 février 1894, D. 1894.1.235.

Il ne peut y faire de changements et améliorations que s’il s’agit de travaux nécessaires à la conservation de la chose ; Rennes, 28 janvier 1894, D. 1895.2.378 ; Cass., 28 juin 1876, D. 1876.1.344.

C'est ainsi que le copropriétaire d'une cour commune peut exhausser ses bâtiments riverains, y pratiquer des portes et fenêtres, puisqu'il ne puit pas à la destination de la chose. Angers,21 mai 1847,S. 1847.2.411.

Mais il ne peut v déverser ses eaux pluviales, si l'effet de cet acte est de provoquer une stagnation. Caen, 23 avril 1847, S. 1848.2.375, n1 y établir un dépôt permañent de fumier. Caen, 24 novembre 1856, S. 1857.2.304.

C'est toujours la destination de la chose qu'il faut considérer. Veutil déverser ses eaux pluviales et ménagères dans une ruelle, on se demandera si c’est le but qui présida à la création de cette ruelle. Req., 31 mars 1851, S. 1851.1.404 ; Bordeaux, 20 juillet 1858, S. 1859. 2 350.

tes au jeu des volontés, qui, pour acquérir des utilités espérées, consentent à des privations souvent disproportionnées. S'agit-il d'obligations formées sans contrat, c’est le même problème » UE

Quelques mots nous suffiront à présent pour montrer que la théorie de l’équilibre des intérêts explique toutes les hypothèses d’abus du droit. Elle explique, nous l'avons dit, que l'on frappe l’usage d’un droit quand il est exercé dans une intention dolosive : c’est la justification de la jurisprudence relative à la chicane, à une grande partie de la concurrence déloyale, à la grève, et au louage de services.

Restent quelques décisions relatives à la concurrence déloyale, où l’allocation de dommages est motivée par l'intensité du préjudice ; restent toute la jurisprudence des restrictions au droit de propriété, et les quelques arrêts frappant celui qui use avec trop de rigueur du droit qu'il a sur les eaux. Pourquoi frappe-t-on celui qui envoie chez son voisin des fumées trop épaisses; parce qu'il y a là un changement dans le mode d'exercice normal de la propriété. C'est ce déséquilibre, qui est la source du dommage. Sans doute, l’auteur du mal sera en général une compagnie, une usine puissante, et un examen superficiel pourrait conduire à penser que l'intérêt de cette usine est plus grand que celui des petits propriétaires. C'est une erreur. Dans un quartier ordinairement réservé à des usines, il en sera ainsi, et, en conséquence, le droit à dommage n'apparaîtra pas. Mais, dans l'hypothèse ordinaire, le petit propriétaire qui se trouve en antagonisme avec l’usinier, incarne et synthétise en lui la généralité des petits propriétaires, dont les droits ne peuvent être écra-

(1) Tarde, Les transformations du droit, p. 134.

sés par un voisin trop puissant. De même pour l'abus des eaux : l'importance qu'ont pour les propriétés rurales les eaux d'arrosage explique l'introduction de l’abus du droit dans cette matière. Par la même raison s'expliquent les hypothèses de concurrence déloyale, dont la solution se découvrira par une balance à faire entre l’intangibilité de la liberté individuelle et la nécessité où est l'Etat d’avoir des industries florissantes.

La notion d'abus du droit n’est pas cristallisée encore, la jurisprudence est en travail. Se généralisera-t-elle ou se restreindra-t-elle, dans quel domaine se manifestera-telle ; c’est une question d'état des mœurs. Que tels ou tels vieux droits paraissent vigoureux encore et utiles à l’édifice social, dont ils apparaissent comme la pierre angulaire, ils resteront entiers ; qu'au contraire, la conception des bases sur lesquelles doit reposer la société se modifie, et ces droits seront sans doute restreints par l’idée d'abus.

Hormis les quelques textes que nous avons cités et qui implicitement la supposent, on peul dire que la loi n’a pas encore inscrit dans ses Codes une théorie générale d'abus du droit. Peut-être le fera-t-elle demain; déjà la question a été agitée dans la discussion de lois récentes (1).

Plus hardies que la nôtre, certaines législations modernes ont inscrit dans le Code l’abus du droit. Citons l’article 226 du Code civil allemand :

(1) Loi du 27 décembre 1890 (art. 1780, C. civ.}. Discours de M. Bernard (Sénat, 27 nov. 1890, p. 1084, col. 2), de M. Humbert (séance 28 nov. 1890, p. 1096, col. 3), de M. Trarieux (id. 1095, col. 1) de M. Loreau (Chambre, séance 22 déc. 1890, p. 2619, col. 1 in fine). Loi du 8 avril 4898 (art. 642, 643, CG. civ.). En particulier le rapport de M. Cuvinot. Sénat, 15,16 décembre 4883, J. off. Sénat, Débats parlem. 1883, p. 145.

156 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

« Il n’est pas permis d'exercer un droit lorsque cetexercice ne peut avoir d’autre but que de causer un dommage à autrui ».

Le Code allemand, on le voit, s’en est tenu à la notion de droit exercé dans l'intention de nuire (1).

(1) V. sur cet article Endemann, Einführung in das Studium des B. 3883; t 0

Cest un droit, et non pas un simple intérêt, que doit léser dans autrui l’auteur d'un préjudice, pour être tenu à réparer ce préjudice.

: Cette nécessité, qui n’est pas directement inserite dans notre Code, est formellement exigée par certaines législations. Le Code portugais par exemple, édicte, dans son article 2361 : « Quiconque viole ou lèse le droit d'autrui, se soumet à l'obligation d’indemniser la personne lésée de tout le dommage qu'il lui a causé ».

* Cette distinction se comprend d’ailleurs fort bien. On ne peut déclarer un simple intérêt, si respectable soit-il, l’égal d’un droit. Si je détruis une espérance chez autrui, sij'atteins mon semblabledansun désir, dans une croyance d’enrichissement par exemple, je ne puis être tenu à réparer le mal que je lui ai fait, que si j'ai changé quelque chose à la situation que la loi lui reconnaissait. Si je ne l'ai frappé que dans une espérance, je dois être à l’abri de toute action.

Mais la question devient très délicate dès qu’il s’agit de savoir ce qu'il faut entendre par droit acquis. Je puis, par mon action, atteindre autrui dans un droit catalogué par la loi, je puis l’atteindre seulement dans ce qu’un Code étranger appelle : les droits primordiaux. Ce sont ces deux hypothèses qu'il nous faut successivement étudier.

$ 1. — Atteinte à un droit déterminé.

Ici, pas de difficultés. Si j'atteins autrui dans un droit déterminé, il suffira que ce droit existe, que la victime établisse qu’elle en jouit, pour engager ma responsabilité, si toutefois j'ai agi moi-même sans droit. Chassant par exemple sur le terrain d'autrui, j'ai par mon fait, mon imprudence ou ma négligence, mis le feu à une meule de paille. J’ai atteint la victime dans le droit le plus déterminé, le plus absolu, la propriété. Ou encore, Primus ayant contre Secundus un titre de créance, j'ai déchiré ce titre ; Primus aura le droit de me demander réparation du préjudice : je l'ai atteint dans un droit déterminé, non plus aussi absolu que le droit réel de propriété, mais dont le respect s'impose à tous, tout comme celui de la propriété, en ce sens, que, si le possesseur de la créance ne pouvait obliger au paiement que son débiteur, il pouvait exiger de tous, que l’on n’accomplit aucun acte de nature à le gêner dans l'exercice de son droit. Ou encore, par violence ou menace, par ruse ou d’une manière quelconque, j'ai empêché un citoyen d'aller voter. Il pourra me demander compte du préjudice pouvant résulter pour lui de ce qu’il n’a pas rempli son devoir électoral. C’est encore là une atteinte à un droit déterminé, puisqu'il existe des lois, qui assurent le respect de ces droits du citoyen.

Toutes les fois que nous sommes en présence d’un droit déterminé, catalogué, reconnu par la loi, toute atteinte portée illégalement à ce droit, donne ouverture à réparation, et cela parce que le respect des droits reconnus par la loi s'impose sans restriction à tous, que personne n’a le droit de faire quoi que ce soit pouvant gêner et.contrarier l'exercice de ces droits.

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Mais la victime peut être atteinte dans autre chose que dans un droit déterminé. Elle peut être frappée dans une simple manifestation de son activité et de son indépendance, dans son intégrité physique par exemple, par une blessure portée dans des circonstances ne permettant pas d'en poursuivre pénalement l'auteur ; dans sa fortune, par un acte qui n’est ni un vol, ni une escroquerie, ni un abus de confiance, ni même un dol; dans sa réputation et son honneur par un renseignement erroné donné sur son compte. Quand pourra-t-elle dire : j'ai été atteinte dans un droit; quand pourra-t-on lui répondre au contraire : vous n’avez été atteinte que dans un simple intérêt ? Autrement dit, pour poser nettement le problème : dans quel cas le dommage, qui n’atteint pas la victime dans un droit déterminé par la loi, doit-il cependant être considéré comme la frappant dans un droit acquis et donner par suite ouverture à réparation.

$ 2. — Atteinte à un droit acquis, autre qu’un droit déterminé.

« Le dommage causé par un délit, dit le Code civil portugais, peut concerner les droits primordiaux ou les droits acquis » (art. 2382).

Et, développant et précisant sa pensée, il indique, dans son article suivant : « Le dommage qui résulte de la violation des droits primordiaux peut se rapporter à la personnalité physique ou à la personnalité morale, le dommage qui concerne les droits acquis ne touche que les intérêts matériels et extérieurs » (art. 2383).

La distinction est, on le voit, un peu différente de celle que nous essayons d'établir, mais, par les mots droits primordiaux, le Code civil portugais entend évidemment ce que nous entendons par droits acquis autres qu'un droit

déterminé. Aussi est-il intéressant de savoir ce que sont aux yeux du législateur portugais ces droits primordiaux.

L'article 359 en donne l’'énumération suivante :

« On appelle droits primordiaux ceux qui dérivent de la nature humaine elle-même, et qui sont reconnus et protégés par la loi civile, comme étant la source et l'origine de tous les autres. Ces droits sont:

Le droit à l'existence, le droit à la liberté, le droit d’association, le droit d'appropriation, le droit de défense ».

Le projet de Code civil allemand avait suivi dans cette voie le Code hollandais. Son article 704 qualifiait d’illicites les faits violant les droits absolus d'autrui, et par droits absolus, il déclarait qu'il fallait entendre les droits patrimoniaux, et quelques-uns comprenant la personne humaine dans ses éléments essentiels : vie, santé, liberté, honneur. Le savant commentateur du projet, M. Saleilles, comprenant le danger qu'il y aurait à interpréter limitativement cette énumération, s’empressait de déclarer, dans son bel ouvrage, que ce n'était là qu’une catégorie, citée pour l’entourer de précautions spéciales relativement à la détermination de l’imputabilité.

Faut-il approuver le Code portugais et le projet allemand, faut-il essayer de cataloguer ces droits primordiaux, que nous avons appelés droits acquis ? Nous ne le croyons pas. Si l’on étudie la liste, prétendue complète, qu’en donne le Code portugais, on s’aperçoit que ces droits peuvent se grouper sous deux chefs : droit à l'intégrité de la personne, droit à la liberté ; le Code portugais revient en somme à la Déclaration des Droits de l'homme, avec cette différence que la Déclaration n’a que la valeur d’une proclamation politique et sociale, tandis que l’article 359

re

s'impose en Portugal avec toute la vigueur d’une prescription légale. Or, il nous parait, quant à nous, très dangereux de vouloir déterminer et arrêter à Jamais ce qu'il faut entendre par liberté. La notion de liberté est oscillante et variable, elle se modifie suivant bien des influences : l’état social, la civilisation, les idées politiques ou économiques, le plus ou moins haut degré de prospérité d’un peuple influent sur elle. L'idée même de conservation personnelle n'est pas à l'abri de toute oscillation, la notion de légitime défense, celle de l'acte de dévouement sont susceptibles de se modifier.

Dès lors et comme personne ne peut préjuger de l’avenir et dire quelles seront demain les idées en cours, l’énumération du Code portugais nous parait à la fois inulile et dangereuse, forcément incomplète, et nous lui préférons de beaucoup les termes larges de notre article 1382.

Bien des idées diverses sont susceptibles d'exercer une influence sur le caractère illicite d’un acte se présentant comme une simple manifestation de liberté. Les prineipales sont : les idées sociales en cours, les usages, le développement scientifique, artistique ou littéraire, la qualité ou l'intention des parties. On peut les grouper sous la dénomination générale d'état social.