CHAPITRE TROISIÈME

DES CONDITIONS EXIGÉES POUR UACTE MÊME DE L'AFFRAN- CHISSEMENT ET DES FORMES DE LA MANUMISSIO

§ Z. — Btat d«i formel roauduei et gennai&ei aTa&t le ▼* dède.

Les origines de raffranchissement et, par suite, des formes de raffranchissement dans le droit franc doivent être recherchées dans quatre sources différentes. Ces formes peuvent, en effet , provenir des derniers vestiges du droit gaulois , de Tinfluence du droit romain, de la législation germanique, enfin des doctrines canoniques si importantes en ces matières.

I. Nous ne parlerons pas du droit gaulois, car les renseignements font défaut ; mais il est probable , puisqu'à l'origine le droit romain et le droit germanique semblent avoir eu sur ce sujet un commun développement , que le droit gaulois par ses afSnités germaniques devait également s'y rattacher.

IL Pour le droit romain la matière est importante. Ce ne sont plus les textes qui font défaut. Au contraire, ils pourraient facilement donner lieu à une étude spéciale sur les formes de l'affranchissement dans le droit romain. Telle n'est pas notre intention. Nous voulons seulement rechercher quelle fut l'évolution du droit romain à propos des formes et des effets de l'affranchissement et essayer de montrer que ce développement fut analogue à celui de la législation germanique.

Tout était simple à l'origine dans le droit romain. Législation formaliste, jalouse de laisser participer à ses droits toute personne étrangère à Rome, elle avait créé des formes d'affranchissement qui ne servaient qu'aux citoyens romains et qui souvent ne pouvaient être réalisées efficacement qu'à Rome même.

Lai manumissio vindicta, la mammhimo emsu^ar Tinscriptioa de l'affranchi sur les registres du cens , la manumissio per testamentum^ telles étaient les trois formes romaines d'affranchissement. Il n'est pas nécessaire de décrire ici ces opérations juridiques^ ; il suffit défaire ressortir que, dans les trois cas, il s'agit d'un acte solennel, et d'un acte solennel qui, conformément aux anciennes traditions romaines, d'accord en cela avec les usages suivis par presque tous les peuples de l'antiquité, s'effectuait devant le peuple assemblé ou représenté.

Pour la m,anumissio vindicta, il n'y a pas de doute, c'était un procès fictif qui s'accomplissait devant le magistrat et des témoins. Pour la manumissio censu , le caractère solennel est certain, et pour la manumissio per testamenPum, cela ne peut être discuté , si on se rappelle les anciennes formes romaines du testament que le peuple devait approuver dans les comices.

De tout cela nous concluons que, dans l'ancien droit romain , l'affranchissement était un acte solennel que les seuls Romains pouvaient accomplir. La manumissio se faisait devant le peuple, le maître proclamait l'esclave libre, le laissait sortir de ses mains et le magistrat présidait à la tradition qu'on faisait à l'esclave de la liberté. La société était représentée à cet acte parce qu'elle était intéressée à connaître les personnes qui devenaient citoyens et devait ratifier l'admission de cet affranchi parmi les autres membres de la cité 2.

Cette législation resta en usage aussi longtemps que Rome conserva le caractère d'une simple cité de l'Italie. Mais lorsque les Romains devinrent les maîtres des populations voisines de

1. Pour la description des formes de l'affranchissement en droit romain, voy. Accarias , Précis de droit romain, I , p. 120 et s.

2. On peut voir plus bas , p. 35, combien cet état de i'affiranchissement correspond à celui du droit germain. L'acte juridique se passait aussi devant le peuple, sous la présidence du roi ou des principes et s'effectuait par une tradition , une remise à l'esclave affranchi des symboles de la liberté.

la Méditerranée, les institutions juridiques de Tancien droit romain ne purent plus subsister dans leur état primitif, et durent forcément se modifier. A d'autres temps , a de nouvelles conditions sociales et économiques, à des modifications profondes dans le recrutement et le nombre des esclaves, il fallut de nouvelles institutions ^ C'est alors que commencèrent à se développer ces formes de mcmumissio qui pouvaient se réaliser en dehors de Rome, qu'on mettait ainsi à portée des nombreux citoyens romains obligés de résider toujours dans les provinces et que purent désormais accomplir quantité de personnes, auxquelles l'ancien droit l'aurait refusé. Cette tendance devint une nécessité et une réalité quand fut concédé le jtis civitatis à tous les habitants de l'empire. Il fallut, en effet, mettre à la disposition de tous les nouveaux citoyens des formes commodes, simples et en rapport avec la nouvelle tendance, qui poussait à affranchir de nombreux esclaves. Plus la manvrmissio devint facile à effectuer, plus aussi elle perdit de son caractère solennel et exclusif. C'est ainsi que tombèrent nécessairement en désuétude les anciennes formes romaines, et elles furent remplacées par une foule de procédés simples et pratiques, qui étaient conformes aux besoins du temps.

Ces procédés ou formes étaient, dans le dernier état de la législation romaine, très nombreux et fort simples ; ils pouvaient être employés par tous les habitants de l'empire sans distinction 2.

1. Le mouvement que nous indiquons ici pour ]es affranchissements et qui consistait à donner de nouvelles institutions au peuple romain y se manifesta dans toutes les branches du droit , aussi bien pour Torganisation politique que pour l'organisation judiciaire, Tadministration financière, etc. Voy. sur ce point ce que nous disons dans notre Essai sur l'histoire du droit, d'appel , 1881 , p. 52, 63.

2. Justinien laissa subsister les anciennes formes vindicla, in sacra sanctis ecclesiis et testamento, en les simplifiant beaucoup ; en outre, il reconnut comme valable l'affranchissement qui résulterait d'une volonté certaine, manifestée dans les circonstances suivantes : 1» le maître déclare son esclave fllius dans un acte public ; 2o il déclare

Si, après avoir déterminé révolution du droit romain à propos des formes de raffranchissement, on cherche à connaître le développement de cette législation relativement aux effets produits par ces formes, voici les résultats auxquels on semble devoir arriver *.

A Torigine, l'opération juridique était formaliste ; la mamimissio devait être approuvée par les autres citoyens ; aussi , son effet était toujours absolu et définitif. L'affranchissement donnait la liberté pleine, entière, sans aucune restriction. A mesure cependant que disparurent les anciennes formes solennelles pour faire place à de nouveaux usages et de nouveaux procédés , on peut constater qu'il s opéra une scission dans les effets produits par Topération juridique de Taffran-

Tadopter; 3o il exprime sa volonté d'affranchir inter amicos et en présence de cinq témoins ; 4o il renonce à son droit par lettre adressée à Fesclave et portant la signature de cinq témoins ; 5^ l'esclave marche en tète da convoi de son maître, coiffé du honnet de liberté, le pileus; 60 le maître marie son ancilla avec un homme libre et la dote par acte écrit ; 7o devant témoins le maître abandonne à l'esclave les titres qui constatent sa condition; 80 l'esclave, avec le consentement de son maître, s*enrôle dans l'armée ou reçoit une dignité ; 9o l'esclave entre dans les ordres avec ce consentement. Voy. L. 1, G. De latina liher^ tate tollenda, VII, 6; Institutes, I, 5, § 1 ; Novelles, 78, c. i-4 ; Novelles, 123, c. 17.

1. Remarquez que ce travail peut être constaté pour toutes les branches du droit romain. C'est ainsi qu'au lieu d'une propriété unique, nous voyons admettre une propriété quiritaireet une propriété bonitaire, ainsi qu'au lieu d'un régime unique de succession , nous en trouvons deux en antagonisme ; ainsi encore qu'au lieu d'un système unique de procédure, nous en trouvons de différents; ainsi enfin qu'au lieu de formes uniques pour contracter, nous en rencontrons de purement romaines et d'autres en usage pour les pérégrins, mais que le droit romain tendait à reconnaître. Tous ces faits, toute cette dualité dans les institutions juridiques ne peuvent s'expliquer que par la dislocation des anciennes institutions romaines et leur remplacement par un nouveau droit , moins formaliste, moins solennel , plus large et plus simple, dont pouvaient user tous les nouveaux habitants de l'empire.

chissement. Les andennes formes , dans les cas rares où on les employait encore, continuèrent à rendre les affranchis entièrement libres et romains ; tandis que les nouveaux modes plus ou moins irréguliers ne donnaient qu'une liberté restreinte. C'est ainsi qu'on doit expliquer la formation de la condition des latini jtmiani et des dedititiij en la rattachant à l'histoire des formes de la maniimiissio, dont les changements ne s'expliquent eux-mâmes que par les nouvelles conditions sociales et politiques dans lesquelles l'empire romain se trouvait.

Il arriva cependant une époq[ue où l'assimilation de toutes les populations qui habitaient le territoire de l'empire fut à peu près complète, et où on put, sans difficulté, conférer à tous la capacité du civis roma/nus. Dès lors, les répugnances qu'on avait eues auparavant à voir donner à trop d'esclaves la qualité d'affranchi et de civis devinrent superflues. Aussi la législation romaine, après avoir fusionné, assimilé et fait passer pour ainsi dire par un même moule tous les habitants libres de l'empire * pour leur donner une môme condition , commença un nouveau travail dont le résultat fut de supprimer toutes les distinctions entre les affranchis. Alors disparurent les latini juniani et en grande partie les dedititii ; car, puisque les formes étaient semblables pour tout l'empire et pouvaient être employées par tous sans distinction , elles devaient toujours avoir les mêmes effets.

Ainsi donc, unité dans les formes, unité dans les effets produits à l'origine; variété dans les formes et variété dans les effets lors de la conquête romaine et du travail d'assimilation

1 . Il est certain que le môme travail s^est opéré pour la constitution de la France et la formation de la condition civile des Français. U a fallu d'abord fusionner et assimiler toutes les populations diverses qui s'étaient fixées en Gaule. Ce n'est qu'une fois ce travail achevé dans toutes les branches du droit qu'on a pu élever une machine administrative et juridique qui fût exactement la môme pour tous. Voyez ce que nous disons dans la préface.

qui s'6n suivit ; variété dans les formes S mais unité dans les effets produits lorsque ce travail de. fuaion fut achevé : tel est en résumé le développement du droit romain en ces matières^.

III. On a souvent observé que les peuples primitifs dont Tesprit juridique n'est point encore fort développé se servent des mêmes formes juiîdiques pour des actes très différents et cherchent à utiliser les procédés qu'ils connaissent pour ne pas se donner la peine d'en chercher de plus simples et de plus commodes.

L'ancien droit romain offrait des exemples frappants de cette idée, par exemple dans Taffranchissement vindicta qui n'était qu'une application des formes d'un procès fictif, formes usitées dans d'autres hypothèses. C'est une question de savoir si, dStns le vieux droit germanique, il n'en fut pas ainsi. Tous les renseignements que nous possédons sur les affranchis germains se bornent à un passage de Tacite : « Liberti non mullum supra servos sunt^ raro aliquod momentum in, domOy nun^ qtbam in civitate^ exceptis illis gentibius quee regnantur ; ibi et super ingenuos et super nobiles ascendunt; » à quelques mots de Paul Diacre : « Plures a servili jugo ad statum libertatis perducunt , more solito per sagittam , immurmurrantes qusedam patria verba ^, » et enfin au titre XXVI de la

1 . Il faut bien comprendre la formale résumée que nous doanons ^t ne pas l'exagérer. C'est ainsi qu'il y avait unité de formes au début, -parce que toutes ces formes revenaient en réalité à une approbation par

les autres citoyens. Au contraire, dans le dernier état du droit romain, ii y avait, disons-nous, variété dans les formes. Gela est vrai en ce sens qu'on avait créé une multitude de formes citées plus haut ; mais la tendance était de revenir à l'unité première en ne faisant d'affranchissement que par une carta , par la tradiiio cartw; c'est aussi l'affranchissement per eartam du droit franc, qui devint plus tard , à partir du xi« siècle, Tunique mode d'affranchissement.

2. Sur la similitude du développement juridique dans le droit germanique et même le droit français, voyez préface et p. 30.