Voy. plus haut, p. IX

lumière : c*est cpie tout le développement du droit pendant la période franque, droit disparate et très varié à Forigine, simplifié et tendant à Tunité vers la fin, se comprend par Fassimilation et la fusion de tous les facteurs romano-germains du VII* au IX* siècle.

Mais pourquoi de tous les modes romains fut-ce Taffranchissement per chartam qui remporta ? Tout d*abord , il convient de remarquer que tous les modes romains se faisaient per chartam, car Taffranchissement in ecclesia se réalisait au moyen d'un libellv/m et Taffranchissement per testamentum n'était qu'une application du mode per chartam. Il faut donc montrer pourquoi la forme per chartam devint la plus générale , et cela est aisé si on tient compte de ce fait que la rédaction d'une charta et sa tradition , que l'affranchissement par la remise des lettres était une forme beaucoup plus simple que la m^numissio in ecclesia , surtout à une époque à partir de laquelle (xi* siècle) on n'exigea plus aucune solennité pour l'affranchissement. Il suffisait que l'affranchissement fiit prouvé, et il se prouvait par la. charta, même lorsqu'il était fait in eccle^ sia. C'était donc la charta , les lettres qui étaient l'essentiel ; ce furent aussi les lettres d'affranchissement qui subsistèrent en définitive comme forme unique de Faffranchissement.

De cet exposé il résulte que les formes d'affranchissement tendirent toujours , du vi* au xi* siècle , à se fusionner et à se simplifier. Elles suivirent une marche parallèle aux formes des transmissions de propriété et aux formes de la tradition en général , ce qui vient encore confirmer la doctrine que nous essayons de démontrer au chapitre suivant sur l'assimilation des' formes de raffranchissement avec' celles de la tradition. Mais il est un paint qu'il impcu1;e de relever à la fin de ce paragraphe, c'est la similitude que paraît offrir dans cette matière le développement du droit romain et du droit franc. A l'origine, unité dans les formes et dans les effets produits, parce qu'il s'agissait d'une législation spéciale à une tribu ; plus fard, lors de la conquête romaine, des formes diverses d'affran-

chissement commencent à se montrer dans la pratique par suite de la nécessité d'introduire de nouvelles populations dans le cercle d'action de Rome, alors se produit cette division dans les effets de chaque forme de manumissio. Enfin , une fois que Tassimilation de tous les peuples soumis à la domination romaine*sembIe terminée, une tendance certaine conduit à la simplification des formes d'affranchissement et à l'unification des effets produits par toutes les formes. N'est-ce pas aussi ce que Ton constate pour le droit franc? A l'origine , tout affranchissement est un acte solennel qui se passe devant l'assemblée de la tribu ou devant le roi. Plus tard, pendant et après la conquête , le travail de fusion commence et on trouve en usage une grande quantité de modes divers d'affranchir. Lorsque ce travail semble à peu près terminé , vers le jx" et le x® siècle , la diversité disparaît dans les formes et dans les effets. L'affranchissement jper chartam ou par lettres l'emporte sans conteste et tout affranchissement romain ou franc produit un effet plein et entier, exactement comme dans la dernière période du droit romain. On voit donc, et ce n'est pas une constatation à négliger pour ceux qui s'intéressent à la philosophie juridique de la formation des institutions, que deux fois des conditions sociales à peu près analogues semblent avoir eu pour conséquence un même développement juridique , tant il est vrai que , les lois et le droit n'étant que l'expression et la résultante des besoins d'une époque, par les mêmes événements, dans les mêmes circonstances, les mêmes institutions doivent nécessairement se reproduire.

§ m. — XhL MB8 Jwidique dat ternes dt rittraaéUisemeBt et de l'anlmilatlon dos ternes de raftanchtoement à oellet de la tradittozu

A propos de chaque forme d'affranchissement , nous avons essayé de montrer qu'il était possible de la rapprocher d'une forme de tradition correspondante. Mais ces quelques aperçus disséminés ne peuvent suffire à établir sérieusement cette

théorie de rassimilation des formes de raffranchissement à celles de la tradition ; nous voulons essayer de l'asseoir plus solidement dans ce paragraphe.

I. Formes de la tradition. — La tradition , telle qu'on la conçoit aujourd'hui , est un acte juridique qui sert à transférer la propriété. Avant d'arriver à être un acte simple, elle a passé par différentes étapes. Il convient d'en retracer quelques-unes.

Le droit franc s'est formé des deux facteurs, romain et germain. Dans le droit romain originaire, la transmission des biens se faisait d'une manière solennelle par la mancipatio ou Vin jure cessio. Peu à peu, et seulement lorsque les nombreuses conquêtes de Rome eurent rendu difficile l'application de ces formes à tous les peuples de l'empire , il s'introduisit de nouveaux modes pour transmettre la propriété. Dans le dernier état du droit romain, on peut constater que les donations faites au clergé et in ecclesia étaient valables et même que les. transmissions entre particuliers par une traditio cAar^ép suffisaient pour transférer la propriété.

Le droit germain, au moment où nous l'étudions, n'était pas encore arrivé au point de développement de la législation romaine. Il n'est donc pas étonnant, puisque ces deux peuples étaient originairement de même race , qu'on retrouve chez les Francs du iv* et du v* siècle à peu près les mêmes modes pour transmettre la propriété que chez les Romains de la République. La propriété se transférait par des modes solennels exécutés généralement devant l'assemblée de la nation et plus tard devant le roi. Lorsque les Francs s'établirent en Gaule , les relations sociales et politiques furent par là même toutes bouleversées. Il ne fut plus possible de venir accomplir devant le roi tous les actes de la vie juridique qui s'y passaient auparavant ; et pour y suppléer, on eut recours à des emprunts à la législation canonique et au droit romain. Ce sont donc les

FouKiriBR, le Droit gallo- franc. 7

Irois facteurs romains, canoniques et francs qui ont contribué à former la théorie franque de la tradition du v* au x* siècle ^

L'acte complet de la tradition se décomposait en deux parties également essentielles : 1" la tradition proprement dite ou le dessaisissement delà part de l'aliénateur; 2*rinvestiture pour l'acquéreur ou celui qui recevait la tradition. Les textes ne séparent pas toujours très exactement ces deux éléments, on peut citer , cependant , quelques cas dans lesquels la distinction est nettement établie ^.

Il est vrai qu'on a contesté cette donnée pour soutenir que l'investiture n'était à Torigine connue que des Francs. Ce ne peut être la vérité , car l'existence de ces deux facteurs dans la tradition est de Tessence même de cet acte , et c'est seulement le mot investiture, d'origine franque , qui a pu donner quelque poids à cette théorie ^, Etudions donc chacun de ces facteurs.

2® Dessaisissement, — Qu'il y ait eu dessaisissement de la part du transmettant , cela est prouvé par les mots abdicare , abne^ gare, werpire, seexitum werpire, eœfestucare, se eœitumdicere^ qu'on rencontre continuellement employés dans les actes de tradition. Comment s'opérait ce dessaisissement? On avait ici recours à une déclaration orale accompagnée de formalités symboliques. On rencontre ces déclarations orales dans les traditions in ecclesia , per cartam et les autres. Pour les formalités symboliques, la Loi salique exige que le débiteur insolvable fasse abandon de ses biens en sautant au dehors de sa

1 . Comme mon intention n'est pas de faire nne étade approfondie de la tradition en elle-même, mais seulement de rechercher si les modes d'affranchissement peuvent être considérés comme des formes de la tradition , je ne pousserai pas très loin les recherches historiques sur la tradition. Je m'attacherai seulement à dégager quelles étaient les formes de la tradition dans l'empire franc et en quoi celles de Taffranchissement peuvent être considérées comme semblables.

2. « Hii sunt testes tradilionis..,.. item investitures. » Cela se rencontre très souvent dans les Traditiones Fuldenses et dans les actes ordinaires qui mentionnent une exitio et une vestitio.

3. Heusler, Die Gewere, p. 16; Brunner, loc, cit. p. 270 et s.

maison avec un bâton à la main ^ L'aliénateur devait souvent placer la chose transmise dans les mains dun tiers, qui accomplissait les formalités de Yadhramitio avec la festuca 2.

Le dessaisissement réel, qui semble avoir été nécessaire à Torigine 3, disparut peu à peu et le se exitum dicere remplaça Vexire dans les chartes.

C'est d*après cette formalité que furent rédigées les formulx werpitionis et qu'apparut la mention de la werpitio dans les actes de tradition ^.

Cette werpitio consistait principalement dans le jet d'un objet symbolique dans le sein d'un tiers; ce qui représentait, au figuré, comment le transmettant se rendait en réalité étranger à la chose transmise. A cet égard, la formule de Marculf « de laisiuwerpo » est pleine ^ d'enseignements; mais ces notions doivent être complétées par le titre de adàramire delà Loisalique^ On remarquera tout d'abord la glose qui

1. Lex Salica, LVIII : a Et sic postea in camisia, discinctus, discaleitus , palo in manu supra sepem salire débet, » Pardessus, Loi salique, p. 32.

2. Lex Salica L : a Si quis servum , caballum aut bovem aut quamlibet rem sub alterius potestate agnoverit , mittat eam in tertiam manum , et ille apud quem agnoscitur débet adhramire. »

3. Brunner, loc, ci^,274. licite les textes suivants : « Per superliminare domus in omnibus firmiter vestivit et eœivit R. archipresbiter et intravit H, episcopus. » (831.)

4. Deux chartes apprennent que pour pouvoir investir le destinataire, il était auparavant nécessaire de : « facere guerpitionem, » Pérard, loc. cit. p. 40 (896) : « Noiitiawarpituria eteos qui hanc notitiam subterfirmaverunt,.. istasres warpiverunt et se exitum fecerunt. » Cartul. de saint Victor p. 69, (1001) : « Facimus hanc cartam guarpitoriam , facimus per hanc scripturam donationem... propter vestitionis causa per hanc ergo scripturam nos omnes facimus guarpitionem vel donationem de jamdicta villa. »

5. Rozière, Formules n® 216 (Marculf, I, 13) : « Per festucam laisewverpisse seu condonasse per manus ejus, . . »

6. Lex Salica, t. XLIX : « Postea in ipso mallo requirant homi^ nem , qui ei non pertinet , et sic fistucam in lœsam jactet , et ipse in cujus

traduit le mot germain adhramire ^ : « De donationibvs qux fiunt festuca in sinum ei cui donabatur projecta, » Il résulte de ces textes que, lorsqu'on voulait faire une donation, on transférait les choses données dans les mains d'un tiers par le jet de la festitca, et ce tiers les transmettait au destinataire également par le jet de la festuca, devant des témoins et souvent en présence du roi. On comprendra donc désormais le sens de ces mots exfestucarey werpire^ et le rôle que jouent ces formes dans l'ensemble d'une tradition 2.

Telle était, en général, la manière dont on se dessaisissait. Il faut observer qu'au lieu d'une festuca, ce pouvait être un autre objet , par exemple un bâton ^, un rameau ^, un cou-

Ussam fistucam jactaverit , dicat verbum de fortuna sua quantum ei value-

rit dare postea ipse in cujus Ixsam fistucam jactavit , in casa ipsius

manere débet et hospites très suscipere et postea ipse cui creditum

est... et ante regem aut in mallo legitimo , illi cui fortunam suam deputaverit , reddere débet et accipiat fistucam in mallo ipso Et ipsum quem heredem deputavit ante XII menses, in Ubso suo jactet nec minus née majus, nisi quantum ei creditum est » Walter, Corpus, I, 67.

i . Sur le sens de adhramire et le rôle de la festuca dans les traditions, voy. Thévenin, Contributions, etc., 13, 33, 38.

2. Le titre LVJII de chrenecruda de la Loi salique en peut fournir un exemple. Les exemples de transmission per baculum ou baculo sont d'ailleurs très fréquents et on en trouvera beaucoup dans Grimm, Rechtsalterthûmer, p. 133 et s. On peut voir que le jet du bâton jouait aussi un rôle dans les traditions. Il est même intéressant de noter que , dans certains textes du Moyen- Age plus avancé, on rencontre cette tradition per baculum comme un moyen de perdre entièrement la puissance qu'on peut avoir sur une personne. Cf. Grimm, p. 135.

3. Les foimules de traditio cum cespite et ramo sont très fréquentes : « Ut absissœ proprix arboris ramo et coram comitis ipse in manus Wagonis tradito cum omnibus tradidit... » Voyez, pour les textes , Grimm , loc. cit., 130.

4. Voyez les textes dans Grimm, loc. cit., 170 : « Tradidit per wasonem terrœ et festucam nodatam seu ramo atque per cuUelum et wantonem,.. »

teau S des pièces de monnaie, et ici encore il faut insister sur ce fait, que ce n était point seulement la simple transmission, mais le jet de cet objet qui accomplissait le résultat cherché.

On trouve aussi comme objets symboliques destinés à détruire ou à créer une puissance des pièces de monnaie. Cela est très frappant , car, dans les exemples cités , il s'agit justement de la création ou de la dissolution d'une puissance sur une personne , ce qui se rapproche beaucoup de Tafifranchissement. La Loi salique rapporte que celui qui veut sortir de la famille peut le faire en plaçant sur sa tête quat/re petits rameaux qu'il doit briser et jeter devant l'assemblée en présence de témoins 2. Ces décisions sont certainement en rapport avec les actes d'après lesquels on peut constater : 1" que pour entrer sous la puissance et la protection de quelqu'un , on plaçait sur sa tête quatre deniers et on se livrait ainsi au defensor^; 2" que les biens eux-mêmes pouvaient se transmettre dans cette forme *, et elles aideront à comprendre comment des pièces de monnaie pouvaient jouer un rôle dans l'afifranchissement.

Ce n'était point là toutes les formes du dessaisissement. Il pouvait encore y avoir une tradition per chartam^ et les interprètes parlent aussi d'une tradition per garathinx et per maraim. Dans ces trois cas , il n'y a aucune difficulté sur le

1. Grimm , loc. cit., donne deux textes dans lesquels des deniers sont employés pour transmettre la propriété. Cmp. Brunner, loc, cit., 277, et Sohm, Auflassung, iZ, 14.

2. Lex Salica, LXIII : « Si quis de parentella tolère se voluerit , in mallum aut in tunchinium admallare débet, et ibidem qtiatuor fustes alvinos super capul suum frangere débet in quatuor partes, et illas in mallo Jacere et ibi dicere : quod se de juramento et de hmreditate et de tota ratione illorumt allât... » Walter, Corpus, I, 83.

3. Guérard, Polyptique d'frminon^ II, 370(1099) : « Ante abbatem nostrum super genua stantes et ut moris est positis quatuor denariis ab eisdem super capita singulorum. »

4. Grimm , loc. ct^., p. 120 (1360) : « Resolutis dhgulis glebam terrs super capita sua ponendo , ut moris est terram jurare. . . »

point de savoir s'il existait un dessaisissement ^ ; les contro^ verses portent sur d'autres points , par exemple : Y avait-il réellement une traditio per chartam . et les modes per gara^ thinx et per manum sont-ils des formes différentes des autres ? Nous reviendrons sur ces difficultés.

2. Investiture, — Prenons maintenant le second facteur de la tradition, l'investiture. Les textes déjà cités permettent de reconnaître que l'investiture se faisait d'une façon pour ainsi dire symbolique par la remise de certains objets. C'est ainsi qu'on investissait joer festucam ou par le jet de la festuca, car ce jet symbolique indiquait à la fois que le ^ract^n^ abandonnait son pouvoir sur la chose et qu'elle entrait dans le patrimoine de ïaccipiens. Les documents ne mentionnent pas toujours, il est vrai , le jet de cette festuca et disent simplement joer festucam^ et on pourrait croire que le jet n'était pas absolument nécessaire et que la transmission de la festuca était seule exigée. On trouve cependant des textes pour les deux formes 2. Quoi qu'il en soit, il est prouvé que l'investiture se faisait par la remise de certains objets symboliques et souvent par le jet de ces objets par terre ou dans la poitrine de la personne investie ^.

Les objets symboliques qui servaient à investir étaient fort nombreux et variaient suivant les pays. Les plus usités étaient le bâton, le couteau, les monnaies, le rameau, etc. *

On investissait aussi par la remise de certaines armes, per

\ . D'ailleurs les doutes seraient levés par les chartes de tradition du Cartularium lombardicum ou Formules lombardes, 2 et 8, dans Pertz, Monumenta, Leges IV, 595» citées plus haut p. 45 et 46.

2. Voyez les nombreux textes cités par Grimm, Bechisalterthûmer, p. 121-126, qui montrent combien le jet de la festuca jouait un rôle important dans nombre de solennités où Ton voulait briser ses rapports avec quelqu'un. Cf. aussi Brunner, loc. cit., p. 304.