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d'établir que l'aval par acte séparé était inconnu dans l’ancienne jurisprudence française, tant avant qu'après l'ordonnance de 1673, et que ces billets séparés, dont parle le négociant cité par Pothier, ne constituaient pas un aval, mais un simple cautionnement civil, n'ayant ni les propriétés, ni les effets d’un avel.

Il faut, d'abord, observer que Savary ne mentionne, nulle part, l'aval fourni sur un papier séparé. Ses remarques précédentes ne constatent qu’un changement peu important à la question ; car l'aval apposé sur la copie n’est pas évidemment par acte séparé, puisque les copies des lettres de change sont censées ne former qu’un tout. De plus, il est négociable, en ce cas, avec l’exemplaîre lui-même. Telle est, d’ailleurs, la certitude, que nous pouvons avoir de la doctrine de Savary sur ce point, qu’il décrit de la manfîère suivante, quand et comment l’aval a lieu : “Un négociant,” dit-il, ‘proposera sa lettre de change à un autre négociant ou banquier, payable à deux usances, qu'il ne jugera pas assez solvable, ou qui craint qu’il ne lui rende pas l’argent qu’il lui donne pour la valeur de sa lettre, si elle revenait à protêt faute d'acceptation ou de paiement à son échéance par celui sur qui elle est tirée; il demandera au tireur caution pour la sûreté de son argent. Le tireur, qui ne veut pas manquer la négociation de sa lettre, donnera pour caution un autre négociant, et ce négociant, pour s'obliger pour l'événement de 1a lettre envers celui au profit duquel elle est tirée, ne met seulement au bas de la lettre que sa signature avec ces deux mots, pour aval. Par ce moyen, ce négociant se constitue caution solidaire avec le tireur de {a lettre, non seulement envers celui au profit duquel elle est tirée, mais encore envers tous ceux au profit desquels il sera passé dans la suite des ordres au dos de la dite lettre, ete. Il en est de même quand celui, au profit duquel est tirée une lettre de change, la veut négocier, et qu’on lui demande caution, etc.” (2 Savary, Parère 37e, pp. 259-260).

Il n’est pas douteux qu’au temps, où ces observations étaient faites (1682), la seule manière de donner un aval, dont la propriété put passer entre les maïns de tout subséquent porteur, était de le souscrire sur Île titre lui-même, et non sur un billet séparé ; car Savary, ce négociant de près de quarante années d'expérience, n’en mentionne pas d’autres, si ce n’est celle

qu'il a indiquée plus hant, et qui consiste à mettre laval au bas d’une copie de la lettre. Encore, il observe que ce mode de garantir, tout-à-fait différent de l'aval par billet séparé, était nouveau dans le commerce. Il est certain, de plus, que cette doctrine, de même que l’article 33e de l'ordonnance de 1673, n’était que la consécration d’un usage immémorial, Rien ne nous indique que le Code de çommerce de Louis XIV ait voulu, à cet égard, introduire quelque changement à l’ancien droit, et réprimer les fraudes qu'il voulait anéantir. Savary, qui, dans le cours de ses commentaires, s’empresse toujours de signaler les abus qui ont donné lieu aux principaux articles de l'ordonnance, ne parle pas des fraudes que les négocians auraient pu commettre au moyen des diverses formes d'aval. Il est si vrai que l'ordonnance n’a introduit aucun droit nouveau sur la forme de l’aval, que presque tous les auteurs, qui l'ont commentée, ne citent pas même l'article 33e, pour décider que l'aval se met sur les lettres de change, et que, conçu dans cette forme, il est négociable, Comme l'ordonnance de 1673, ils ne parlent que d’après la jurisprudence constante de Ja France sur ce point. Il faut, ici, rappeler que la seule jurisprudence française, qui régissait le ressort du Parlement de Paris, en l’année 1663, en matière de lettres de change, est loi en Bas- Canada, et non pas celle qui aurait pu s'établir après cette époque, supposé qu'il aurait existé plus tard une règle contraire, I] est, donc, clair que, d’après l’ancienne jurisprudence française que nous suivons, l'aval ne peut, pas plus qu'aux Etats-Unis, se donner par billet séparé, mais qu’il doit être sur la lettre elle-même, pour être négocié avec elle, et donner un droit d'action à tout subséquent porteur,

Mais il y a plus : laval par acte séparé n’a jamais été connu dans l’ançien droit français. Le seul fait, que l’on cite, est celui que rapporte Pothier. (Cont. de Chan. n. 50, p. 115.) Mais remarquons bien, d’abord, que ce n’est là que le témoignage vaguo et général d’un seul négociant, qui ne laisse aucune donnée sur la forme de cet acte séparé, aucun renseignement quelconque sur sa négociabilité. Aussi, Pothier le reçoit avec une extrême réserve, puisqu'il se borne, sans ajouter un mot, à mentionner le fait étrange qui lui est attesté, et que, d’ailleurs, sans égard à l'observation qui

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lui est faite, il définit plus loin l'aval : ‘‘le cautionnement que subit une personne, soit pour le tireur, en mettant sa signature au bas do la lettre de change; soit pour un endosseur, en mettant sa signature au bas de l’endossement ; soit pour l’accepteur, en la méttant au bas de l'acceptation.” (Cont. de Chan. n. 122, p. 144.) Tel est le doute, qu'il entretient sur le prétendu usage de l'aval par acte séparé et sur la faculté de le donner en cette forme, qu’en parlant des obligations du donneur d'aval envers le créancier de la

. personne, qu’il cautionne, et envers tout cessionnaire de ce créan-

cier, il suppose et déclare formellement l'aval comme mis sur la lettre elle-même. (ibid.) Mais ce qui est plus encore: Pothier, lui-même, décide, avec Heinneccius, que la garantie par acte séparé n’est pas un véritable aval, mais un simple cautionnement, ne produisant d'autres effets, ni d’autres actions, que ceux du cautionnement ordinaire et civil. (ibid.) Or, suivant les principes constants de l’ancienne jurisprudence française, il est certain que les cautionnements civils ne sont pas négociables comme les effets de commerce, et qu'ils ne peuvent être cédés que conformément à la disposition de l’article 1086 de la coutume de Paris et du droit commun de la France, qui déclare que transport ne saisit et ne peut ôtre exécuté, qu'à condition qu'il soit signifié à la partie.

Enfin, comment l'aval par billet séparé aurait-il pu s'établir ? Il est constant que l'ordonnance de 1673 ne le permettait pas. Où est l'édit, ou le réglétient, qui l'aurait par la suite proclamé ? Où est même l'arrêt de cour qui l'aurait autorisé ? Il n’y a rien de tout cela; et Guyot, qui écrivait son article sur l'aval, douze ans après la publication du Contrat de Change de Pothier, ne parle pas de la faculté de former un aval par acte séparé; loin de là, dans une note (vol. 3, p. 393), il affirme que ‘“ l'aval se fait en écrivant simplement au bas de la lettre ou billet ces mots, par Aval,. avec la signature de celui qui le souscrit.”

À toutes ces raisons, nous soumettrons, de plus, le témoignage des commentateurs modernes.

“La commission chargée de la préparation du Code de commerce,” dit M. Nouguier, ‘ crut devoir adopter le système opposé à l'ordonnance de 1673 et proscrire laval fait sur la lettre même. . .. Eclairé par les observations des cours et tribunaux, le conseil

d'état a évité ces extrêmes et combiné les deux systèmes. L'article 142, admis par lui, dispose que ‘‘ cette garantie esi fournie par un tiers sur la lettre ou par acte séparé.” (1 Nouguier p. 313.)

M. Persil s'explique d’une manière formelle, et déclare que l’aval ne pouvait pas, jusqu'à la promulgation du nouveau droit, être fourni par un acte séparé. “ Cette faculté,” dit-il, ‘ date du Code de commerce.” (Persil, de la Let. de Chan. p. 224.)

M. Locré, art. 142, nous apprend que l’art. 142 du Code de commerce ne fut pas adopté sans difficulté, et qu’on réclama la règle posée par l’art. 33e de l'ordonnance de 1673 et observée jusqu'alors. “Jusqu'ici, at-on dit, l'aval a été regardé comme une sûreté de plus donnée au porteur st aux endosseurs d’une lettre de change, un cautionnement qui leur était commun à tous, parce que l'aval mis sur la lettre forme avec elle un tout identique, et lui sert de crédit dans sa circulation auprès de tous ceux auxquels elle est transmise.”

Après toutes ces considérations et ces autorités, il n’est donc pas douteux que, suivant la jurisprudence française invariablement observée jusqu’à la promulgation du Code de commerce (1807), la garantie par aval, exprimée d’une manière générale, ‘ Bon pour aval,” sur un papier séparé, n’est pas un véritable aval ; qu’il n’est pas régociable ; qu’il ne donne aucun droit d’action directe en faveur des cessionnaires du créancier de la personne cautionnée ; qu’il ne vaut, enfin, que comme cautionnement civil et ordinaire, n'ayant ni les propriétés, ni les effets de l'aval. D'un autre coté, nos lois statutaires sont entièrement muettes sur l’aval. On ne peut, non plus, établir un usage, ou même un commencement d'usage, en faveur des avals fournis par acte séparé; au contraire, si les quelques espèces, qui se sont présentées dans les tribunaux, peuvent établir une coutume ou un usage, elles constateront toutes que l’aval ne se donne pas par acte séparé, mais sur le titre lui-même. (Paterson vs. Pain, 1 Décisions des Trib. 219; Pariseau vs’ Ouillette, No. 24, Cour. Sup., Mont.; Merritt vs. Lynch, 3 Collection de Décisions, p.276.) Enfin, nous ajouterons que telle est aussi la jurisprudence de la Grande Bretagne, (Story on Bills, $457, p. 635, 536; Chitty on Bills, ch. 6, p. 278, 8e éd. 1833; Story on Notes, $484, p. 633.)

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Ainsi donc, il demeure évident que la forme de l'aval est, en Bas-Canada, réglée par les mêmes dispositions qui régissaient la France sous l’ancien droit, et que nous venons d'exposer. C'est pourquoi, le cautionnement : “je garantis le paiement de telle lettre ou billet,” écrit sur un papier séparé, soit sous seing privé, soit authentique, n’est ni un aval, ni négociable, mais un cautionnement civil et ordinaire.

Cependant, il en serait autrement, si laval était fourni sur un billet annexé au titre dans la forme d’un allonge, parce que l'aval, ainsi donné, ne cesse pas de former un tout identique avec la lettre et d’être commun à tous les endosseurs, l’allonge, en fait de lettres et de billets, étant censée ne former qu’une seule et même partie avec la lettre. D'ailleurs, cette faculté ne peut être qu’avantageuse et même indispensable. Souvent, il arrive qu'une caution veuille apposer des conventions et des restrictions à son engagement, ce qui requérrait un peu de longueur dans la rédaction de la garantie. Evidemment, il la souscrira alors sur un billet séparé, qu’il annexera aussitôt au titre, afin de passer avec lui de main en main, et de laisser tout le blanc au dos de la lettre, pour les endossements. La garantie, étant alors réputée sur la lettre elle-même, ne s'applique qu’à elle, et elle ne peut comprendre plusieurs effets de commerce.

Au surplus, l’aval écrit sur un papier séparé, mais avec la stipulation qu’il est négociable envers tout porteur de la lettre, peut être transporté sans être annexé au titre. Cela est conforme aux principes; cette garantie par aval sur un papier séparé, “ je garantis à M. un tel, ou à son ordre, (ou au porteur,) le paiement de la somme de... montant d’un tel billet, pour valeur reçue,” semble, en effet, être un véritable effet de commerce, transférable, comme toute lettre de change ou billet à ordre, par l’endossement, ou par la simple délivrance ; aucune loi ne s'oppose à cette opération, et ce que la loi ne défend pas, elle le permet. En ce cas, cependant, l’aval ne vaut que comme cautionnement ordinaire, et il ne donne pas lieu à la solidarité, à moins qu’elle ne soit exprimée dans la garantie.

Il faut encore observer que la garantie pour le paiement d'une lettre de change ou d’un billet, étant une garantie commerciale,

doit, afin de valoir même comme simple cautionnement civil, être par écrit et signée de la main de la caution, (10 et 11 Vict., c. 11, sect, 7.) :

$87.. Des obligations du donneur d'aval.—Par l'aval} on contracte envers le créancier de la personne, que l’on cautionne et à laquelle ou s’assimile, toutes les obligations à la charge de cette personne. L'effet de cette garantie est plus étendu que celui de l’endossement, qui n’est qu'un engagement conditionnel. “It creates, ” comme l’observait M. le Juge Berthelot, dans la cause de Lynch, ‘it creates solidarité de plein droit and renders the signer liable to all the obligations of the party, for whom it was given, whether such party be the maker, indorser or acceptor of the bill or note, unless the contrary is clearly stipulated.” (Merritt vs. Lynch, 3 Col. de Déc. p. 280.). Ainsi donc, comme toute caution solidaire, le donneur d’aval suit le sort de son principi, et est toujours assimilé à l’obligé qu’il cautionne. En conséquence; il est tour-à-tour tenu de la même manière que l'accepteur, le tireur et les endosseurs, libéré, quand ils le sont, et soumis aux mêmes obligations. Lui-même, séparément de la personne qu'il cautionne, n’a rien à attendre du porteur, ni la présentation pour paiement, ni un protêt, ni un avis de protêt ; car il s’est assimilé à son principal ; son obligation est essontiellement la même que la sienne, et il n’a pas d’autres objections, ni d'autres défenses que les siennes. L’aval est-il donné pour un endosseur, le porteur, porr avoir droit d'action contre celui qui l’a fourni, doit faire pro. tester et donner avis du protêt à l’endosseur, dans la forme et les délais prescrits par la loi. L’aval, au contraire, est-il mis pour l’accepteur ou le faiseur, il n’a aucune diligence à faire; sa première demande peut être une action. Du reste, comme nous l'avons dit, la responsabilité du donneur d’aval est la même que celle de l’obligé principal. Mêmes engagements, mêmes droits, mêmes diligences et mêmes excuses. M. le Juge Berthelot expose ainsi la jurisprudence du pays sur ce point: “The next question, taking the note to be pour aval, is as to whether there was any necessity of protest and notice of protest to the defendant ? It was contendod by the defendant that the Ordonnance of 1673 regulated the matter in his favour : that, by the 32nd

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article, the party signing pour aval should be assimilated to the indorser, and was entitled to notice of protest. But in answer to this it is only necessary to say : Firstly, That thisordonnance has never been held as enregistered in this country. Secondly, It was not received even in France, as being declaratory, loi déclaratoire, in all its clauses ; and Savary, at the page cited by the défendant’s counsel, 1st vol. p. 205, speaks of the contradictory decisions on this subject by the tribunals in France, previous to the ordonnance of 1673, which may therefore be looked upon as fixing the jurisprudence on a point formerly in controversy. The authorities cited from Merlin, Vbo aval, p. 206, 208, and 2 Savary, p. 133, are to be taken with reserve, because they comment upon the article of the Ordonnance of 1673. The jurisprudence of Lower Canada does not shew to have adopted the rule of the ordonnance, but rather to be in conformity with the 142nd article of the Code de commerce, which binds the donneur d’aval by the same means as to the drawer and the indorser, and leaves him the right of using these defenses only, which could be raised by the principal debtor.”” (Merritt vs. Lynch, Col. de Dec. v.3, p. 280; voir aussi Pariseau et Ouellette, no. 24, Cour Sup. Montréal, 1850, cité au ler vol. du Journal de Jurisprudence, p. 54.)