Il y a un premier fait certain. C'est, nous le répétons

la présence du testament dans les lois d'Euric, Nous avons indiqué plus haut les Lextes qui de manière irrécusable le mentionnent (1). Cependant, qui dit possibilité de tes

ter ne dit pas forcément liberté absolue de tester. En ce qui concerne donc cette dernière, outre le fragment 319 relatif aux donations faites à la femme par son mari et dont il a élé question déjà, voici ce qui pourrait avec quelque vraisemblance être invoqué. IL s'agit d’un autre texte des Stalulta Legum d'Euric, propre à faire penser qu’en effet, avant la fin du VIe siècle, les pères de famille ayant des descendants légitimes étaient, malgré cela, autorisés à disposer librement de leurs biens. Ce texte, c'est le chapitre 336, du titre De Successionibus : « In heredilate illius, qut MORITUR INTESTATUS, Si fil non desunl, nepolibus debetur heredilas,elc... {2) ».Voilà une loi qui organise la dévolution de l’hérédité au cas où celui qui en était le maître est mort sans laisser de testament.Elle désigne expressément, par ordre de préférence, les enfants, puis les pelits-enfants, comme héritiers appelés à recueillir la succession ; puis les autres parents plus éloignés, et ainsi de suite. Serait-il: trop déraisonnable de considérer que si la loi n'intervient ici qu'à défaut de dernières volontés exprimées, c’est qu’elle admet implicitement que le défunt aurait pu, à son gré, modifier l’ordre par elle établi, le bouleverser, ou même n’en tenir aucun compte, c'est-à-dire transmettre ses biens aux seules personnes de son choix ?

Remarquez que même pour ces hommes d'origine germanique, une telle organisation du droit successoral n'eût pas été, après tout, tellement invraisemblable. Certes, Tacite nous dit bien que les Germains, ancêtres immédiats des Wisigoths, ne pratiquaient point et ne connaissaient

(1) Voyez supräà, p. 21, note 1.

(2) Zeumer, Leces VisiGoraorum, p. 27. — Legum Codicis Euriciani

Fragmenta, cap. 336.

2{ PREMIÈRE PARTIE. — SECTION I. — CHAPITRE Ii

même pas le testament ; que, parmi eux, c'était la succession forcée, dans toute la rigueur du terme, qui s’appliquait, — simple et logique conséquence de l'idée de copropriété familiale. Mais qu'importe ! Les peuples qui émigrent sont fatalement voués à laisser périr et à oublier peu à peu jusqu à leurs traditions les plus lointaines et les mieux enracinées. Au surplus, ces Wisigoths élaient entrés dans un pays où s'épanouissait, avec les lois romaines impériales, le système d’une liberté quasi illimitée de tester. Les envahisseurs subirent rapidement l'influence des vaincus en cette matière, — comme jadis, dans d’autres domaines,les Romains celle des Grecs conquis, — et bientôt adoptèrent leurs coutumes.Une si ample faculté de disposition, et, par suite, un si puissant développement du droit individuel, attira et charma ces Barbares, maintenant possesseurs, du fait de la conquête, d’un riche butin. Seulement, emportés par ce goût des solutions extrêmes qui est le fait des peuples jeunes, rebelles aux transactions et aux tempéraments, ils allèrent plus loin encore que les indigènes, et n'hésitèrent pas à proclamer dans la législation qui leur était personnelle, la liberté absolue du testament. — Cette liberté, d'aucuns prétendent qu'ils la conservèrent jusqu'à l'avènement du roi Chindaswind.Des excès et des abus graves s'étant alors produits, ce prince défit l'œuvre qu'Euric avait édifiée un siècle et demi auparavant.[l brüla ce que le premier législateur des Goths avait adoré, et adorant ce que celui-ci avait brûlé, il rétablit parmi ses sujets la succession forcée, au moyen d’un système étroit el rigoureux de réserves.

Telles sont, nous servant aussi bien des textes que du raisonnement, les bases que l’on peut donner à la théorie qui veut que les lois d'Euric aient connu la pleine liberté du testament, et qui rattache à ces mêmes lois la formule d'abrogation écrite dans notre Dum Inlicita. IL importe d’en apprécier maintenant la solidité.

$ IT SOMMAIRE. — {. Le chiffre de la réserve dans le Codeæ Revisus de Léovigilde, — 2. Conséquences. — 3. La liberté de tester avant Léovigilde, — Argument tiré de la présence du testament dans les lois d'Euric : réfutation. — 4. Argument liré du fragment 319 : réfutation, — 5. Argument tiré du fragment 336 : réfutation. —

6. Textes prouvant que les lois d’Euric n'admettaient pas la liberté de tester : les Fragments de Holkham. — 7. Le fragment IX révèle un système de réserve légale. — 8. Comparaison avec d'autres lois barbares. — 9. Aucune d'elles n’admet la liberté absolue de tester. — 10. Il faut chercher ailleurs que dans les lois d’Euric le sens des mots : « Abrogata legis illius sententia. »

1. Avant de parler des lois wisigothiques antérieures au règne de Léovigilde (568-586) relativement à'la liberté de tester, nous devons nous arrêter de nouveau un instant au Codex Revisus de ce prince. On sait que ce Codex Revisus est la compilation sur laquelle ont travaillé le roi Chindaswind et son fils Receswind,qu'ils ont modifiée et transformée, pour donner naissance à leur Liber Judiciorum (1).

(1) IL n'est pas hors de propos de reproduire ici les quelques lignes excellentes où M. de Ureña y Smenjaud a décrit la formation historique du Liber Judiciorum. Mattant en relief le caractère alluvionnaire, si l'on peut ainsi dire, de l'élaboration de la Lex Visigothorum, M. de Ureña y Smenjaud écrit : « C’est un phénomène général (celui de l'acarreo, mot qui ne peut être exactement traduit en français que par celui de charriage, seul expressif), et qui détermine une véritable loi de l'évolution codificatrice, La réunion de diverses lois isolées provoque la formation d’un Code, et l'addition qu'on y fait, pendant une période législative longue et féconde, d'une continuelle série de dispositions nombreuses et variées, engendre

la compilation (Recopilaciôn), qui à son tour constitue le travail préparatoire d’un nouveau Code. — Les Leges Theodoricianae (419-467) précédèrent les Statula Lequm d'Euric (475 ?) ; les constitutions royales qui vinrent compléter ceux-ci, de même que l'extrait et la compilation des sources du Droit romain dans le Bréviaire d’Alaric (506), furent l’antécédent nécessaire du Codex Revisus de Léovigilde (572-586) ; et enfin les Novellae Leges ajoutées à ce Code donnèrent naissance au Liber Judiciorum de Receswind (654 ?), réformé plus tard par Ervigius (681) et par Egica et Witiza (698- 702) ». — Historia de la Literatura juridica Española. — La Legislaciôn golico-hispana, p. 169 et ss: Transformaciôn evolutiva de la Lex Visigothorum ; et p. 445 etss.

Il ne s’agit plus seulement de montrer qu'on y trouve une loi qui révèle sans conteste l'existence, dès la fin du Vi siècle au moins, d'une réserve au profit des enfants légitimes (1), mais bien de déterminer le chiffre même de cette réserve. Nous le pouvons grâce à la loi Si mulier à marilo : lib, V, tit. Il, L. 4 du Liber Judiciorum. Cette loi précède immédiatement la Marilus si uxort déjà rencontrée : Lib, V, tit. IT, 1. 5 du Liber Judiciorum. De plus. comme cette dernière, elle porte, dans l'édition la plus récente de M. Karl. Zeumer, la mention antiqua. Mais saiton quel en est au juste l’auteur, et quelle en est la date ? A son sujet, en effet, M. Zeumer est beaucoup moins affirmatif qu'au sujet de la Marilus si uxori. Pour celle-ci, nl dit nettement que, quoique venant d'Euric, du fragment 319, elle a été profondément remaniée par Léovigilde, qui y a ajouté ce membre de phrase si important: «Si filios non habuerit » (2). Pour l’autre, la Si mulier a marilo, il se borne à déclarer « que, comme elle déroge au fragment 319 du Code d’Euric, elle semble avoir été ajoutée par Léovigilde, qui y conforma le fragment 319 » (3). Toutefois, qu'on ne se méprenne point. Si M. Zeumer n’emploie pas pour la loi Marilus si uxori la formule prudente dont il use relativement à la Si mulier a marilo,c'est que ces deux lois sont étroitement subordonnées l’une à l’autre, et que si, comme lui, néme à litre de présomption, on voit dans l’une, celle dont nous allons tout de suite nous occuper, la Si mulier a marilo, l'œuvre du roi Léovigilde, on doit néces-

(1) Voyez plus haut, p. 21, la parlie la plus significative du texte de cette loi Maritus si uxort.

(2) M. Karl Zeumer dit à propos de cette loi, Le Visigothorum, p. 213, note 1: « Lex ab Eurico data, a Leovigildo in legem IV, Il, 4, correcla est. Léovigildus addidit verba « Si filios non habuerit » et « Ceterum si filios... pertinebit ».

(3) « Haec lex, cum deroget capiti 319 Codicis Euriciani, a Leovigildo

UE esse videlur qui eliam c..319 huic legi aecomodauit ». er op. , p. 214, note 3.

sairement attribuer à l'autre la même origine. Si nous attirons donc l'attention sur cette question d’origine, c'est pour montrer que l’on n'est pas absolument certain que la loi Si mulier & marilo soit sortie des mains de Léovigilde et soit contemporaine du Codex Revisus. Mais ce dont on est bien sûr, c'est que cette loi est une antiqua, c'est-à-dire une loi qui, si elle peut vraisemblablement avoir émané d'un prédécesseur de Léovigilde, en un temps où les auteurs des lois n'étaient pas individuellement désignés, ne peut, par contre, en aucune façon avoir été l’œuvre d'un des successeurs de ce prince, attendu que tous ceuxci, soit Recarède [®, fils de Léovigilde, soit Sisebut, soit Chindaswind, soit enfin Receswind, le propre auteur de l'édition définitive du Liber Judiciorum, inscrivirent leurs noms en tête des lois par eux faites ou réformées (1).

Il est indispensable que ce texte capital soit transcrit presque en entier : « Si mulier a marilo extra dotem de quibuscumque rebus, quacumque donalione vel profligatione conquisilis aut uli debilis, quoquo lempore quodcumque acceperil, SI FILII DE EODEM CONIUGIO FUERINT PROCREATI, MULIER USQUE AD DIEM OBITUS SUI SECURA POSSIDEAT ET DE QUINTA TANTUMDEM PARTE EARUM RERUM FACIENDI QUOD VOLUERIT PO- TESTATEM OBTINEAT ; POST OBITUM VERO SUUM RELIQUA INTEGRA ET INTEMERATA FILIIS EX IPSO VIRO PROCREATIS DERELINQUAT, ET NULLA OCCASIONE EXINDE, EXCEPTO, UT DICTUM EST, QUIN- TAM PARTEM, QUIDQUAM ALIUT MULIER ALIENARE PRESUMAT. Quod si ex ipso conjugio filü non fuerint procreali, quidquid mulier de rebus sibi donaltis facere elegeril, liberam habeat polestatem. Celerum, si inteslala discesseril, ad marilum eius, si suprestlis exlileril, donalio reverlatur. Sin aulem marilus non fuerit,ad heredes marili sui, qui donationem facit, eadem donatio pertinebit. Simili ralione….. » (2) Si la femme n’a pas

(1) Cf. Zeumer, op. cit., Praefatio, p. 12.

(2) Lex Visicormorum, 118. V, mr, IL, L. 4. — Edition Zemmer, 1902, p. 211,

d'enfants, ou mieux, s’il ne reste pas d'enfants nés du mariage, elle peut disposer librement des biens qu'elle à reçus de son mari en dehors de la dot; mais, s'il ÿ a des enfants, elle ne le pourra point, ou plutôt ne jouira plus que d'une faculté de disposition à cause de mort extrêmement réduite, réduite à la cinquième partie desdits biens. Qu'est-ce à dire, sinon que les enfants tiennent de la loi un droit intangible, possèdent ce qu’on appelle une réserve, et que celle-ci comprend les quatre-cinquièmes des biens spécifiés au texte. Il s’agit, on le voit, dans la loi wisigothique, d'une légitime vraiment considérable ; et nous sommes certes loin d’une prétendue liberté de tester. — À propos du texte dela Si mulier a marilo, nous tenons dès maintenant à appeler l'attention sur ie montant auquel se trouve fixée la quotité disponible ainsi abandonnée à la mère : «... De quinta lantumdem parte earum rerum Jfaciendi quod volueril poteslatem oblineat. » Rapprochez-en ce passage de la Dum Inlicila : «De quintam tantum partem iudicandi potestas illis indubilala manebit.» Et surtout,notez bien ce qualificatif et ce verbe : « ]ndubitata manebit. » Ces constatations nous serviront plus tard.

2. Que conclure de l'existence du texte que nous venons de citer et du texte qui l'accompagne dans la Lex Visigothorum ? Ces deux lois sont des antiquae , c'est-à-dire qu'elles datent au moins du Codex Revisus de Léovigilde, par conséquent d'avant la fin du VI° siècle. Ce sont, en outre, des lois proprement wisigothiques. Enfin, il est de toute évidence que le roi Chindaswind, légiférant vers le milieu du VIT siècle et travaillant sur le fonds à lui légué par ses prédécesseurs, n’a pas pu ne pas connaître ces deux textes, qu’il a transmis sans modification à son fils et successeur Receswind, dans le Liber Judiciorum de qui nous les trouvons intégralement rapportés. Cependant, en ellesmêmes, ces deux lois sont incompatibles, d'une incompa-

tibilité absolue, avec cette autre qui, au dire de MM. Brunner et Zeumer, aurait établi pour les Wisigoths d'Espagne une complète liberté de tester, et que la Dum Inlicila est venue précisément abolir. Et d’ailleurs, si la loi Marilus si uxori est subordonnée à la loi Si mulier a marilo, celleci, de même que la précédente, ne vise qu'une hypothèse particulière, à propos de laquelle elle rappelle et applique le principe de la réserve légale des enfants. De sorte que l’une et l’autre doivent nécessairement se rattacher à quelque autre loi, celle-là véritable loi de principe, formant ce qu'on est convenu de nommer le siège de la matière, et que pour le moment nous ignorons. Et ce serait, en dernière analyse, l'existence de ce texte, vraisemblablement caché quelque part dans le Liber Judiciorum, qui rendrait impossible l'identification de la lex abrogala à laquelle fait allusion notre Dum Inlicila, avec une loi wisigothique.

8. Certes, en voilà assez pour faire douter fortement qu'il y ait eu jamais dans les lois wisigothiques un texte préconisant, à l'imitation de la loi romaine, la liberté du testament. La vérité, c'est qu'il n’y en eut jamais ; et nous allons rapidement achever de le démontrer d'une triple manière : en réfutant les arguments tirés tant de la présence du testament dans les S{aluta d'Euric que des fragments 319 et 336 des mêmes Slalula ; en faisant appel à quelques textes qui révèlent positivement un système de succession forcée dans le droit des vainqueurs au temps de l'invasion, et notamment aux Fragments de Holkhan ; enfin.en recherchant les solutions que les autres Lois Barbares,et surtout celles qui ont subi l'influence des lois d'Euric, ont adoptées en notre matière.

Rencontrant l'usage du testament dans les S/alula Le. qum d'Euric, certains se sont empressés d’y voir la preuve indéniable de l'influence exercée par le Droit romain sur

30 PREMIÈRE PARTIE. — SECTION Ï. — CHAPITRE Il

les coutumes juridiques des conquérants, influence ayant vite amené la proclamation d’une entière liberté de disposition à cause de mort. Mais c’est là, on va s’en rendre compte, une vue trop simple des choses. — Assurément, tout le monde reconnaît qu'à l'origine, chez les peuples germains, le testament était totalement inconnu ; seule s’'appliquait la succession forcée. Du reste, ainsi que M. de Hinojosa l'a dit avec beaucoup de raison : « Le droit d'héritage résultait bien plus de la copropriété des membres de la famille, que de la succession proprement dite (1).» Mais ce fut là l’organisation primitive du Droit. On la constate pareillement dans la Rome des origines, ainsi que le révèlent certaines expressions significatives, celle d Æ/eredes sui entre autres, et comme le reconnaissent aujourd’hui sans difficulté la plupart des historiens du Droit (2). À Rome cependant, le testament prit naissance d'une manière spontanée, par suite d'un développement autonome du Droit. N'est-ce pas de cette façon que les choses se passèrent pour les Germains également ? « Le testament, ditun récent et éminent historien espagnol, M. Pérez Pujol, commençait à se manifester par un mouvement propre, à la fois dans la Scandinavie et parmi les Germains d'Occident, — mouvement inévitable, dès lors que fut reconnue au père de famille la faculté d’aliéner, fût-ce avec retrait, les biens patrimoniaux, étant donné qu'au moyen d’une aliénation entre-vifs, on privait des biens les héritiers légitimes... Le concept juridique du testament, des dernières volontés, se forma dès lors complètement, en vertu d’une évolution propre des coutumes germaniques, comme un développe-

(1) Historia general del Derecho Español, p. 341 et ss. — Comp. Pérez Pujol : Historia de las Insliluliones sociales de la España Goda, t. IT, 1896, p. 590 et ss.

(2) Voyez Girard, Traité élémentaire de Droit romain, 3° éd., Paris, 1901, p. 257. — Manresa y Navarro, Comenlarios al Cédigo civil Español, 2° éd., “Madrid, 1903, t. VII, p.191 et ss., et les auteurs qu'il cite.

ment nécessaire du contenu de la propriété qui s'était individualisée dans les actes entre-vifs, mouvement qui,après tout, est analogue à celui qui s’est manifesté chez d’autres peuples... (1). » Ces considérations nous amènent à comprendre la présence du testament dans les lois d'Euric, sans que nous soyons obligés d'y voir la preuve d'une influence du Droit romain qui se serait exagérée au point d'aboutir bientôt à une liberté absolue de disposer par acte de dernière volonté.

De fait, quelques siècles à peine après l’époque où Tacite constate l’absence du testament en Germanie, n'est-il pas inadmissible, à moins de documents formels, que ces hommes d'origine germanique qu'étaient les Goths envahisseurs de l'Espagne, aient poussé la pratique du testament jusqu'à ses dernières limites ? Et cela, alors même qu'on reconnaîtrait — ce qui paraît hors de doute — une certaine influence de la législation romaine péninsulaire sur les coutumes juridiques des nouveaux maîtres du pays. L'évolution spontanée, dont nous avons précédemment esquissé les lignes, avait, si l'on veut, créé chez ceuxci des prédispositions à recevoir le testament. Peut être, ne l’ont-ils décidément adopté qu’au contact du Droit romain. Mais à coup sûr, leurs lois n’en durent autoriser l'usage que dans d’étroites limites, réservant aux héritiers légitimes la partie la plus importante des biens de leurs parents morts, conformément à des traditions lointaines et puissantes. Par suite, à s’en tenir à des probabilités et à des vraisemblances historiques,les Stalula Lequmd'Eurie, datant comme on sait des environs de l’an 475, auraient à la fois préconisé la succession forcée et le testament ; — testament ne pouvant porter que sur une portion très

(1) Aistoria de las Instituciones sociales de la España Coda, t. I, p. 560 et ss. ; p. D62.

Où PREMIÈRE PARTIE. — SECTION Ï. — CHAPITRE II

réduite des biens, et succession forcée s’appliquant rigoureusement au reste.

4, Que dire pourtant des textes qui semblent indiquer un état de choses tout différent, entre autres le fragment 319, sur une phrase duquel s'appuient tant les auteurs allemands, et le fragment 336 ? On se souvient que le fragment 319 du Code d'Euric, tel qu'il s'offre à nous avant la retouche attribuée au roi Léovigilde dans son Codex Revisus de la fin du V[° siècle,contient la disposition suivante. Lorsqu'une femme a reçu des biens de son mari prédécédé, si elle persiste dans son veuvage ou ne convole à nouveau qu’en justes noces, elle pourra, par acte de dernière volonté, faire de ces biens ce qu'elle voudra. Si, au contraire, elle se laisse aller à quelque union malhonnête, elle en sera totalement dépouillée, et lesdits biens retourneront aux héritiers du donateur «... Relinquendi cui volueril habeat polestalem. Sin aulem per adullerium seu inhoneslam coniunclionem se miscuisse convincilur, quidquid de facullale marili sui fueral consecula, tolum incunclanter amillat, et ad heredes donaloris legilimos revertatur. » C’est de ce texte, ou plutôt de ces cinq mots : «Relinquendi cui volueril habeal potestalem », qu’on a prétendu tirer la preuve que la liberté de tester existait dans les lois d'Euric. A notre sens, il y a là une erreur.

Préalablement à toute discussion, il faut faire remarquer que nous ne possédons que de très rares et très courts passages du Code d'Euric, le reste étant perdu. D'autre part, nous sommes en présence d’un texte isolé, qui n’envisage qu'un élément très particulier de l'hérédité: les biens donnés à la femme par le mari, en dehors de sa dot. De plus, l'hypothèse réglée par ce texte est à son tour très spéciale. Le fragment 319 ne nous renseigne pas sur ce que, d'une façon générale, la femme peut faire à son décès des biens ainsi reçus. Non, il vise le cas où le mari est

mort avant sa femme, et il nous dit que si cette dernière se conduit dignement, ne commet aucune faute contre les mœurs, elle aura le droit, lors de son décès, de disposer à son gré de ce dont elle a été gratifiée. Ainsi, voilà le texte à portée très restreinte dont on veut faire état. Mais a-t-il la signification qu'on lui prête, et veut-il dire que même au Cas où elle aurait des enfants la femme possède le droit de les dépouiller, et de transmettre, si bon lui semble, ses biens à des étrangers ? Cela est très discutable. — Assurément, si l’on compare le fragment 319 à la loi Maritus si uæori, Lib. V, tit. IL, 1. 5 du Liber Judiciorum, qui en reproduit à peu près intégralement le dispositif, on constate une différence qui paraît de prime abord essentielle. Alors que le fragment 319 ne fait aucune mention des enfants, la loi Marilus si uxæori ne permet au contraire à la femme, même lorsqu'elle remplit les conditions imposées aussi par le fragment 319, c'est-à-dire si elle garde son veuvage ou contracte un mariage légitime, de disposer des biens qu'elle a reçus de son mari en dehors de sa dot, que sielle ne laisse pas d'enfants : «Si filios non habuerit,relinquendi cui volueril... habeat poteslalem. » Et cette condition nouvelle, qui se répète d’ailleurs un peu plus loin, nous savons que M. Karl Zeumer l’attribue au roi Léovigilde, qui, sur ce point, aurait par conséquent revisé et réformé le fragment 319 des Staltula d'Euric. Seulement, quand on y regarde de plus près, on acquiert la conviction que cette différence est plus apparente que réelle, et que la réserve écrite dans la Marilus si uxori réformée de Léovigilde,quoique non formellement insérée dans le fragment 319, n'en est pas moins contenue au fond dans ce texte. Elle l’est implicitement,mais elle l’est certainement. Voici sur quoi nous fondons notre opinion.

Il y a une première chose curieuse et suggestive dans le

fragment 319: ce sont les derniers mots de ce texte. ES

94 PREMIÈRE PARTIE. — SECTION Ï. — CHAPITRE il

«.… Sin aulem per adullerium seu inhoneslam coniunclionem se miscuisse convincilur, quidquid de facullale marili sui Jueral consecula, lolum incunclanter amillal, Er AD HEREDES DONATORIS LEGITIMOS REVERTATUR. » Si la femme contracte quelque liaison malhonnète, elle perdra tous les biens qu'elle tenait de son mari, et ceux-ci retourneront aux hériliers du donaleur. Qu'on fasse bien attention à ces mots : « Ad heredes donaloris ». Comment se fait-il que la loi, établissant une déchéance contre la femme coupable,ordonne la restitution des biens par elle reçus de son mari,aux héritiers de ce dernier ? Et les enfants nés du mariage ? N'estce pas à eux que dans un tel cas devait d’abord, normalement et logiquement, penser le législateur ? N'est-ce pas à eux, les enfants communs, le droit de la mère étant résolu, alors même qu'auparavant celle-ci eût eu le pouvoir de les dépouiller totalement, n'est-ce pas à eux que devait aller la fortune reprise ? Pourtant la loi ne les mentionne nullement ; et comme ce silence est étrange ! Voyez, en effet, comme s'exprime le législateur, dans les mêmes Slatuta d'Euric, un peu plus loin, au fragment 321, lequel règle le droit d'usufruit du père survivant sur les biens revenant aux enfants au décès de leur mère ; il dit : « Filii qui sunt de eodem coniugio procreali » (1). Et ce langage sera celui ordinairement employé quand, dans un texte relatif aux droits patrimoniaux des père ou mère, à la faculté de disposition de ceux-ci ou à la dévolution de leurs biens, il est question des enfants ; ou, quand seulement on a envisagé l'hypothèse de leur présence pour régler leur vocation éventuelle à la succession. En ce sens,voyez encore ce que dit cette antiqua attribuée au roi Léovigilde et que nous connaissons bien, la loi Si mulier a marilo (2), qui détermine le droit de disposition de la

1) Voyez Zeumer, Leges Visigothorum, p. 21, fragment 321. 2) Zeumer, Liber ludiciorum, L. k, tit. IL, lib. V.

mère sur les biens à elle donnés par son mari en dehors de sa dot. Dans ce texte, où nous sommes sûrs qu’on a statué pour le cas où il y aurait des enfants vivants, on en parle de la manière suivante : « Ad filios ex ipso viro procrealos reverlatur » ; ou bien : «Ad filios de eodem coniugio procrealos ». N'est-ce pas d’une façon analogue qu'eût dû s'exprimer le fragment 319, au cas de résolution du droit de la mère et de restitution des biens à elle donnés, si vraiment dans tout ce texte il avait été question d’autoriser celle-ci à disposer librement de ces biens à cause de mort alors même qu'elle aurait des enfants et les laisserait vivants ? Et s’il ne s'est pas exprimé ainsi, s’il n’a pensé à appeler à la succession, dans de telles conditions, que les héritiers personnels du donateur des biens, c'està-dire du mari, n'est-on pas en droit de penser que le fragment 319 a réglé l'hypothèse qu'il prévoit en supposant, en sous-enlendant, en tenant pour certain qu'il n'y « pas d'enfants vivants, élant admis, conformément à un aulre texte de principe que nous ignorons, que s'il y avait des enfants, la femme, même demeurée en élal de veuvage, méme ayant contraclé la plus digne el la plus légitime des unions, ne pourrail d'abord pas disposer librement de ses biens par testament, — pas plus qu'elle ne le pourra lorsque Léovigilde, un siècle plus lard, si lantest que ce soit lui qui l'ail fail, aura ajoulé au même fragment 319 ces qualre pelils mots, destinés apparemment à surloul RAPPELER un principe : « Si filios non habuerit » ? Par contre, du moment qu'il n'y a pas d'enfants vivants et que pourtant les biens possédés par la femme, à titre de donation reçue de son mari prédécédé, doivent, à la suite de sa faute, lui être enlevés, rien n'est plus naturel que d’appeler à la succession de ces biens les parents du mari donateur, ses héritiers selon l’ordre de la loi: « Ad heredes donatoris legilimos revertatur ». Ainsi, si l’on veut examiner de très près les termes du

we. = =

fragment 319, on a de bonnes raisons de croire que la situation envisagée par ce texte est celle où il n°y aurait pas du tout d'enfants vivants, celle d'un ménage sans enfants ou dont les enfants auraient tôt disparu. Dès lors, s’il y avait des enfants, quelle serait la solution de la loi ? Ne commencerait-elle pas, comme nous le disions plus haut, par restreindre le droit de disposition de la mère, par le restreindre au profit des enfants ? C’est là, en effet, une induction que le silence du fragment 519 nous autorise à faire, et qui nous amènerait à penser que dans les lois d'Euric il y avait probablement quelque autre texte statuant sur l'hypothèse que justement le fragment 319 laisse de côté, statuant au moins en principe. Toujours est-il que le : « Relinquendi cui volueril habeal potestatem » du fragment 319, ne se rapportant qu'au cas où il n'y a pas à compter avec la présence d’enfants,ne prouve pas grand” chose en faveur de l'existence au temps d'Euric d’un système de pleine liberté de tester.

Au reste, il est bien facile de contrôlerl'interprétation que nous donnons du fragment 319 des S{alula Legum, nous basant principalement sur les derniers mots de ce texte. On peut le faire au moyen de la loi Marilus si uxori qui. on le sait, n'est que la reproduction du fragment 319, avec l'addition attribuée au roi Léovigilde des mots : « Si filios non habuerit». Si l'on compare entre eux ces deux textes, on observe que le second en date, la loi Maritus siuæori, conserve exactement la solution donnée par l’autre, le texte primitif, le fragment 319, en rappelant seulement, en spécifiant qu'il est bien entendu que cette solution n'est édictée que pour le cas où il n’existerait pas d'enfants du mariage ; car s'il existait des enfants, c’est à eux d’abord, par préférence, qu'iraientles biens repris à la femme fautive. « Si aulem per adullerium seu per inhoneslumn coniunclionem se miscuisse convincilur, quidquid de facultale mariti sui fuerat

consecula,lolum incunetanter amitlat, el ad heredes donaloris VEL AD FILIOS legilimos reverlalur (x). » Voilà qui ôte donc toute force au fragment 319 quant à la preuve qu'on prétendait en tirer relativement à l'existence de la liberté de tester dans les lois d'Euric. Ce texte n’a parlé de libre disposition au sujet de la femme, que précisément au cas où iln’y aurait pas d'enfants.

Mais un siècle environ plus tard, nous retrouvons le même texte envisageant au contraire les deux situations : celle, primitivement seule réglée, où il n'ya pas d’'enfants, et c’est toujours la pleine liberté pour la femme de disposer par testament de ses biens comme elle l’entend, sauf la condition alternative de vivre, après son veuvage, en état de chasteté, ou de se marier honnêtement : si elle manque au devoir ainsi imposé par la loi, lesbiens qu’elle avait reçus de son mari lui étant enlevés, doivent aller aux héritiers du donateur mort : — puis, la situation inverse, celle où il y a des enfants nés du mariage, et alors tout change. La loi Marilus si uxori nous dit que la femme, bien qu’en règle avec les prescriptions du législateur, ne peut plus librement procéder à son décès à l’attribution de ses biens ; et, si elle commet la faute prévue qui doit amener la résolution de ses droits de donataire, c’est auxdits enfants que retourneront les biens dont elle se trouvera dépouillée. On sait, d'autre part, que dans la Marilus si uxori, c'est-à-dire le fragment 319 modifié. la seconde des deux situations que nous venons d'indiquer, n'est marquée que d'une façon très brève, par une simple

incidente d’abord : «... Si filios non habueril retinquendi cui

(1) Il ne faut pas se méprendre sur le sens de ce : « Vel ad filios ». Tout indique, et d'abord la formule en elle-même, qu'il ne s’agit ici que d’une formule de rappel, envisageant l’autre siluation que justement le texte primilif avait laissée de côté, et voulant dire : « Les biens enlevés à la femme retourneront aux héritiers du donateur, ou, au cas où il y aurait des enfants à ceux-ci. » — Lex Visigothorum, lib. V, tit. IT, 1. 5.

38 PREMIÈRE PARTIE. — SECTION I, — CHAPITRE Il

volueril habeal poleslalem » ; ensuite, par ces trois mols : « Vel ad filios ». Par conséquent, tout en sachant qu'il y a une réserve établie au profit des enfants, nous en ignorons les détails les plus essentiels, notamment le chiffre auquel elle s'élève et, de même, le chiffre auquel s'élève la quotité disponible laissée dans ce cas à la mère, si tant est qu'une telle quotité existe. Ce silence à une grande importance, il signifie que le principe de cette réserve est exposé autre part que dans le texte dont nous parlons, les courtes formules insérées dans ce texte n'étant que des formules d’allusion, des formules de rappel. C'est donc que la situation mentionnée à l’aide du « Si filios non habueril », par opposition à la situation inverse, se trouve prévue et déterminée autre part que dans la loi Maritus si uæori, texte retouché de l'antique fragment 319. Où ? Nous l'avons dit déjà : dans la loi Si mulier a marito, Hb.V, tit. IT, 1. 4 du Liber Judiciorum, loi hypothétiquement attribuée, on se le rappelle, au roi Léovigilde.

Personne ne peut nier la dépendance qu'à ce point de vue il y a entre ces deux lois. L’antiqua Si mulier a marito a pour titre : « De rebus extra dolem uxori «a marilo conlalis » ; elle règle d’une façon générale le droit de disposition de la femme mariée et mère de famille sur les biens que la loi spécifie, et elle s'exprime ainsi : « Si filii de eodem coniugio fuerint procreali, mulier usque ad diem obilus sui secura possideal et de quinta tantumdem parte earum rerum Jaciendi quod voluerit polestatem oblineat ; post obitum vero suum reliqua integra et intemerata filiis ex ipso viro procrealis derelinqualt, el nulla occasione exinde, exceplo, ut dictum est, quintam partem, quidquam aliut mulier alienare presumal» L’antiqua Marilus si uxori a pour titre : « De rebus a marilo mulieri concessis, vel si mulier fuerit adulterasse deteela » ; elle règle, on le voit, une hypothèse détachée du texte précédent,et,au lieu de déterminerà nouveau le détail

des droits respectifs des enfants et de la mère au cas où il y a des enfants, elle se borne à rappeler à l’aide d’une simple mention : «Si filios non habuerit », le principe y relatif contenu dans ce texte.

Toutes ces choses étant établies, voici à quoi nous voulons en arriver. Il ne s’agit plus seulement de démontrer que le fragment 319 ne prouve nullement l'existence dans les lois d'Euric de la liberté du testament. Nous allons plus loin, en déclarant d’ailleurs qu'ici nous ne faisons plus que des conjectures, des conjectures cependant assez vraisemblables pour qu’on puisse sans trop de témérité les émettre. Trois points sont acquis : r° l’étroite subordination qu'il y a entre les antiquae Si mulier a marilo et Marilus si uxori, c'est-à-dire entre l'hypothèse envisagée par la loi Si mulier a marilo et celle réglée par le fragment 319 du Code d’Euric ; 2° le fait que le dit fragment 319 ne vise pas le cas où il y a des enfants nés du mariage, ce qui autorise à penser qu'il y a eu quelque part, dans le Code même d'Euric, un autre texte prévoyant et réglant en principe cette situation ; 3° l'existence dans l’antiqua Si mulier a marilo, telle qu’on nous la présente, avec quelque incertitude, comme provenant du Codex Revisus de Léovigilde, du principe de la réserve légale des enfants avec détermination du montant de cette réserve.Il y a un dernier point qui est pas moins certain : c'est que, précédant le fragment 319, il y a eu dans le Code d'Euric un texte qui nous est totalement inconnu,pour la raison qu'on n’a pas pu le déchiffrer (1) ; ou mieux,toute une série de textes,les fragments 313 à 317, outre le fragment 318 illisible, qui manquent totalement (2). Dans ces conditions, est-on bien sûr que là ne se trouvait pas le texte correspondant à la Si mulier a marilo dite de Léovigilde, et réglant la même

(1) Cf. Zeumer, Leges Visigothorum, p. 20.

(2) 1d., Ibid., loc. cit,

situation générale que vise celle-ci, et posant, sous une forme peut-être plus laconique et qu'aurait seulement modifiée Léovigilde, le même principe de la réserve des enfants ; — de même que le fragment 319 correspond à la Marilus si uxort, dite également de Léovigilde, cette dernière n'ayant pas modifié pour le fond Ia solution du fragment 319, mais l’ayant rendu plus complète, plus claire, plus parfaite dans la forme, et plus symétrique aussi, par l’adjonction d’une courte formule destinée à rappeler que cette solution n’est vraie qu'en tant qu'il n’y a pas d'enfants ; autrement dit, destinée à mettre, par référence, le texte nommé en harmonie avec les principes généraux antérieurement établis sur la réserve légale des enfants, et afin qu’à l'avenir nul ne füttenté de s'y tromper ? Et, de même que la Marilus si uxori nouvelle est comme un vêtement plus ample jeté sur la vieille Marius si uxori du fragment 319, trop sèche et trop laconique, prêtant peut-être au doute: — de même, la Si mulier a marilo de Léovigilde ne recouvrirait-elle pas simplement un vieux texte, qui en termes assurément moins explicites et minutieux, poserait déjà dans le Code d’Euric la condition : « Si filii de eodem coniugio (non) fuerint procreali », formule, ne l’oublions pas, que l’on relève identiquement pareille dans le fragment 321 du même Code, et qui est celle de la loi Si mulier a marilo attribuée à Léovigilde ? Ce vieux texte, sauvegardant la réserve des enfants, aurait été celui dont l'existence dans les lois d'Euric permettait au fragment 319 primitif de statuer, sans inconvénient, en n'envisageant qu'une hypothèse exclusivement, celle où la femme n'a pas d'enfants vivants, ainsi que nous avons démontré que fait le fragment 319 primitif, — l'hypothèse contraire élant réglée une fois pour toutes au moyen d'un principe s'appliquant toujours.

Quoi qu'il en soit de sa valeur,ce système a pour lui d’être à peu près le seul en vertu duquel on puisse,si on interprète

LA LOI ABROGÉE ET LE CODE D EURIC ou:

correctement le fragment 3 r9 du Code d'Euric, expliquer la prétérition contenue dans ce texte. Il s’appuie,en outre, sur le caractère incertain et hypothétique de l'attribution de l'antiqua Si mulier a marilo au roi Léovigilde.Enfin d’autres faits existent, d’autres textes, qui font bien voir,achevant de vérifier ces premières conjectures,qu'un tel système ne doit pas laisser d'être conforme à la réalité.En tout cas,il résulterait de ces observations, si on les acceptait, que le principe de la succession forcée, d’une succession forcée en partie mitigée, existait, étail écrit dans le Code d'Euric. Pourtant,il nous suffisait de prouver qu'il n'y avait aucun argument à tirer du fragment 319 et de son : « Relinquendi cui volueril habeal polestatem » ,qui pût sérieusement révéler qu'au temps où les Goths d'Espagne reçurent leurs premières lois écrites, ils reçurent aussi le droit de disposer en toute liberté de leurs biens par testament.

5. Si nous nous sommes si longuement arrêté à l’argument du fragment 319, c’est qu'aussi bien c'était le plus considérable. Pour ce qui est de l'argument tiré du fragment 336, il est infiniment aisé de le réfuter et de manière décisive. On se rappelle qu'il tient dans ces mots : «In heredilate illius qui morilur iNresrarus, si filii desunt,etc...», à propos desquels on pouvait peut-être penser que par son testament le père de famille aurait le droit d'altérer à sa guise l’ordre de vocation héréditaire ainsi fixé, à défaut, par la loi, et de disposer de ses biens comme bon lui semblerait. Mais de deux choses l’une : ou ces mots prouvent trop, ou ils ne prouvent rien. Ils ne prouvent rien, parce que le texte qui les renferme, se trouve, tel qu'il est dans le Code d'Earic, reproduit mot pour mot dans le Codex Revisus de Léovigilde d’abord, lequel Codex, cela est de toute évidence, qu'on se rappelle les lois Si mulier a marilo

et Marilus siuxori,préconise une réserve légale au profit des enfants légitimes ;puis intégralement maintenu dans l’édi-

tion définitive de la Lex Visigolhorum due à Receswind, laquelle aussi, et plus nettement et plus impérativement encore, consacre le droit des héritiers naturels à leur réserve (1). Bien plus ! La loi /n hereditale illius fait partie du livre même où l’on rencontre la Dum Inlicila ! Won y a done pas à insister. Le fragment 336, pas plus que le fragment 319, ne prouve rien.