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SOMMAIRE. — {. Causes du retour aux traditions de la succession forcée avec partage égal, — Opinion de Martinez Marina: désir d'empêcher une trop grande accumulation de biens dans les mêmes mains, — Elle soulève beaucoup d’objections. — 2. Autre explication : nouveau réveil des traditions hispaniques primitives, analogue à celui du VI® siècle. — 3. L’appoint du droit arabe. -— 4. L'influence de la législation musulmane sur le droit coutumier espagnol du Moyen-Age. — Conclusions de M. de Ureña y Smenjaud. — 5. Influence particulière du Droit arabe sur les Fueros, en ce qui concerne la méjora. — 6. Autres causes de défaveur de la méjora.

1. À en croire le savant Martinez Marina, ce serait dans l'intention d'empêcher la trop grande concentration des biens, des terres surtout, dans les mêmes mains, que beaucoup de Fueros auraient aboli l'antique faculté d’avantager admise au VIT par La Leæ Visigothorum. « Nos ancêtres, écrit l’auteur de l'Ensayo hislorico-crilico, s'efforcèrent de faciliter la circulation des biens et des richesses et de prendre des précautions contre le développement exagéré de la fortune de quelques-uns... C’est pourquoi, par suite d’une politique réfléchie, aux lois mentionnées d'amortissement (amorlizaciün) ecclésiastique, ils ajoutèrent celles d'amortissement (amorlizaciôn) civil, et ne permirent jamais que les pères de famille pussent avantager (mejorar) ou préférer l’un de leurs enfants : tous avaient un droit égal à l’hérédité paternelle, et devaient

158 PREMIÈRE PARTIE. — SECTION if. — CHAPITRE I

partager par portions égales les biens de leurs parents,soit que ceux-ci eussent fait un testament, soit qu'ils fussent morts ab intestal. Et bien que la loi gothique accordât au père ou au grand-père la faculté de faire à son fils ou petitfils (1) une méjora du tiers de son avoir, nos pères s'en écartèrent sur ce point, décrétant une complète égalité dans les successions de biens immeubles et même de biens meubles (2)... »

Que vaut l'explication présentée par le vieil historien ? Peut-être renferme-t-elle une part de vérité. II faudrait alors supposer que la méjora, au moyen d'un système plus ou moins compliqué de substitutions, avait eu pour résultat ou pouvait avoir comme résultat d'opérer d’excessives et dangereuses accumulations de biens au profit de mêmes personnes, biens qui se trouvaient quasiment frappés d'immobilité. Les Fueros, pour des raisons à la fois politiques et économiques, auraient voulu réagir contre cet état de chose, le faire cesser, et auraient pour cela supprimé toute possibilité de méjora,

Malgré son aspect au premier abord assez séduisant, cette hypothèse de Martinez Marina ne laisse pas de soulever de graves objections. Voici, en effet, que dans la plupart de ces Fueros hostiles à la méjora, nous remarquons la présence d’une institution politique singulièrement considérable par les conséquences civiles qu'il est de sa nature de produire, et que, du reste, elle a à peu près universellement entraînées : nous voulons parler du privilège de primogéniture. Ce droit féodal d'aînesse, d’origine proprement militaire, a, un peu partout dans l'Europe du Moyen-Age, donné bientôt naissance à des privi-

(1) Martinez Marina semble ici croire à la possibilité d’une méjora directe aux descendants du second degré ou d’un degré plus éloigné. C’est bon à noter.

(2) Ensayo histérico-critico sobre la Legislaciôn y principales cuerpos legales de los reinos de Leon y Castilla, p. 292, 2 éd., Madrid, 1834, — Cf. supràä, p. 146, note 3.

lèges civils en faveur du mâle qui en était titulaire, lequel s’est vu réserver les principaux d'entre les biens immeubles, la plus grande partie des terres, afin qu’il pût ainsi maintenir, avec l'unité de ces biens, et perpétuer le nom et les traditions de la famille. Assurément, Les Fueros en question restreignent dans d'étroites limites l'exercice du droit d’aînesse : et cela peut faire admettre que ce droit n'a pas eu en Espagne les suites qu’il a eues autre part. Il reste pourtant que la coexistence dans les mêmes Coutumes du privilège de primogéniture et du principe du partage héréditaire égal, rend difficilement admissible l’explication consistant à dire que ces coutumes abolirent la méjora parce qu’elles éprouvèrent la crainte consciente, réfléchie, de voir s'établir de trop redoutables concentrations de biens. Dans ce cas, il semble bien qu'on se préparait à refaire d’une main ce qu’on détruisait de l’autre. Et puis, il y a autre chose. Martinez Marina donne à la suppression des méjoras des motifs d'ordre public, des motifs venant d'en haut. Or, il n'y a que l'Etat, le Pouvoir central qui puisse prendre ombrage de la réunion sur une seule tête de tant de biens, car il a à s'opposer à la formation d’une trop grande puissance territoriale, financière, militaire, d’une sorte d'Etat dans l'Etat. Mais justement, où rencontrer tout cela à une époque où un Pouvoir central fort et capable de se faire respecter n'existe pas? Non, l'explication de Martinez Marina est trop systématique et idéale, et il n’y a pas lieu de s’y rallier.

2. Nous avons une autre théorie à proposer, qui nous paraît mieux correspondre à la réalité historique. En dépit de ce que pourraient laisser croire les apparences, elle repose sur des bases toutes différentes de celles de la précédente.Ses raisons justificatives viennent d'en bas.Iy domine surtout des considérations de justice et d'équité instinctives. À notre sens, on doit plutôt chercher les motifs de

l'éclipse passagère de la méjora sur certains points de l'Espagne, dans la manifestation d’une tendance égalitaire ressuscitée des antiques traditions hispano-germaniques. et ayant encore sa source dans les pratiques de la copropriété familiale, de la collaboralio entre parents et enfants (1). Ge goût de l'égalité, les Coutumes juridiques des envahisseurs arabes seraient venues, ainsi que nous Île verrons, le fortifier et le développer. Dès lors, le principe qui a conduit à l'abolition des méjoras aurait été celui-ci : il ne faut pas que des enfants qui ont des droits naturellement égaux, fondés sur une somme égale d'efforts et de labeur, puissent être, à la mort de leurs père et mère, inégalement partagés, les uns prenant plus, les autres moins. Toutefois, il est fait une toute petite part à la fiberté, ou mieux au privilège, concession impérieusement nécessitée par les institutions du temps: et c'est le privilège de primogéniture, avec une destination particulièrement politique et militaire (2).

Ainsi, selon cette conception, il se serait produit dans quelques régions de la Péninsule comme un réveil des idées primitives de succession forcée sous leur forme intégrale, réveil après tout analogue à celui que nous avons eu l’occasion d'observer au cours du VI° siècle et sans lequel on eût très malaisément compris le triomphe et la si rapide extension, sur un point déterminé, de la loi barbare, visà-vis du Droit romain antagoniste. Au VI° siècle, les Cou-

(1) On verra qu'au milieu du XIIIe siècle, ceux qui ont procédé à la traduction officielle du Liber Judiciorum en langue vulgaire, qui en ont fait le Fuero Juzgo (version de Cordoue, 1241), comprenaient parfaitement la justification du droit héréditaire des enfants tirée du fait que les biens constituant la succession des parents n'étaient que le produit d’une co/loboratio entre ces derniers et leurs enfants, justification mise en avant par la Dum Inlicita primitive.

(2) Dans tous les Fueros que nous avons mentionnés,le privilège de l'ainé consiste, en effet, surtout dans la succession aux armes, aux chevaux, etc.,

en un mot l’attirail de guerre, et aussi dans l'obligation exclusive de «servir le Seigneur ».

tumes hispaniques anciennes, semblables quant au Droit successoral aux Coutumes germaniques, s'étaient ranimées au contact de celles-ci, et avaient réapparu revivifiées et victorieuses. Ne peut-on pas penser que vers les X[e,XII°et XII siècles le même phénomène s'est reproduit en Espagne ? Les circonstances sont à peu près identiques. Toute centralisation juridique fait défaut; aucun pouvoir n'existe veillant au maintien des principes d’une loi unique. Au contraire, c'est l’extrème liberté, la désorganisation, l’anarchie presque. Dans de telles périodes, lorsque les populations ne se sentent plus soutenues, encadrées et comme soulevées par des liens extérieurs à elles, elles sont enclines à retourner à leur vieux fonds de traditions ancestrales. C'est pour cela que tout morcellement politique, entraînant un affaiblissement simultané des liens en question, a pour résultat nécessaire une revivification des coutumes locales traditionnelles en grande partie tombées en désuétude déjà. Et ce phénomène est particulièrement remarquable en ce qui concerne les coutumes juridiques, sans doute parce que celles-ci répondent à des besoins plus urgents. Aussi, au témoignage d'historiens tout à fait dignes de foi comme Muñoz y Romero, Pidal et M. de Hinojosa, « les Coutumes germaniques prévalurentelles sur beaucoup de points contre le Droit consigné dans le Code wisigothique, ainsi que le démontre l'apparition de plusieurs institutions dérivées du Droit germanique, dans les monuments législatifs poslérieurs à l'invasion arabe (1).» D'autres écrivains, M. Sänchez Romän notamment, remontant par delà, n'hésitent pas à affirmer même que « les Fueros municipales peuvent être considérées com-

(1) Hinojosa, Historia general del Derecho Español, p.365,note 1.— Comp. Muñoz y Romero, Discurso de recepciôn ante la Academia de la Historia Madrid, 1860, p. 47-50; — Pidal, Historia del Gobierno y Legislaciôn de España, p. 232 ; p. 299-300.

me la restauration et le développement du Droit des tribus primitives qui peuplèrent la Péninsule [bérique (1)...» Mais précisément, nous savons que sur cette matière du Droit héréditaire, Coutumes germaniques nouvellement importées et vieilles Coutumes hispaniquesse confondent. C'est donc avec une grande force qu’elles durent se réveiller de part et d'autre.

3. Bien plus, avec une force accrue de tout l'appoint que leur apportait le Droit arabe. Car, disons-le de suite : au Moyen-Age, l'influence qu'exerça ce Droit des conquéramts sur celui des vaincus, fut considérable, principalement en ce qui touche le régime successoral. Si bien que, de même qu’au VIe siècle, le Droit propre des populations autochtones de l'Espagne s'était réaffirmé au contact de celui apporté par leurs vainqueurs Goths, — de même, dans le haut Moyen-Age, il est bien possible que les traditions assoupies des Espagnols aient assez brusquement repris la vie au contact des coutumes similaires apportées par les envahisseurs arabes. Il y aurait là une sorte de phénomène d’affinité juridique, d’aimantation. — Quant à celte influence de la législation musulmane sur le Droit de certains Fueros, nous en avons des preuves indéniables fournies par les textes. Déjà, il nous a été donné de souligner un de ceux-ci, à la fois le plus important et le plus caractéristique : le Fuero de Fuentès (2). Si ce Fuero nous intéresse spécialement, c'est que l'influence du Droit islamique s’y révèle à propos directement du régime successoral, Néanmoins, il faut dire que dans plusieurs autres domaines, il apparaît que ce Droit a laissé des traces non équivoques de son passage. Ainsi, pour ne citer que cet

(1) Sänchez Romän, Estudios de Derecho Civil; — t.1, Historia general de la Legislaciôn, p. 233 : « Por olra parte, los Fueros municipales pueden ser considerados como la restauracién y desarrollo del Derecho de las

primilivas tribus que poblaron la Peninsula Ibérica... » (2) Voyez plus haut, p. 132, et la note 4.

exemple, la réserve établie, sous certaines conditions, au profit du conjoint survivant sur les biens de son conjoint prédécédé, et qu'admettent et sanctionnent les Fueros de Cuenca, de Salamanca, de Cäcerès entre autres, ne vientelle pas de la législation arabe, dans laquelle le conjoint survivant à la qualité d’un héritier réservataire (1) ?

Pour tout ceci, nous avons heureusement un guide très sûr et très bien informé qui est M. de Ureña y Smenjaud. Ce savant a soigneusement étudié les rapports du Droit islamique et dela Législation forale de l'Espagne au Moyen- Age, et il nous a livré les résultats de ses recherches dans un travail très documenté et hautement instructif, publié en 1598, dans la Revisla general de Legislaciôn y Jurisprudencia,et ayant pour titre : La influencia semila en el Derecho medio-eval de España.—Voicid’'abord ce que dit M.de Ureña y Smenjaud sur les raisons de l'influence du Droit musulman. On verra combien ses dires confirment tout ce que nous avons précédemment avancé sur la renaissance, au cours des X[°,XI[eet XITIT°siècles,des coutumes ayant primitivement appartenu aux habitants de la Péninsule Ibérique.

« Cette population chrétienne, écrit l’auteur de la Legislaciôn gôtico-hispana, enclavée en territoire musulman, ne pouvait que se transformer dans cette ambiance, en acceptant des coutumes et des institutions du peuple vainqueur... D'une part, ces différents noyaux de population chrétienne se trouvant isolés, et par suite éloignés du mouvement général de la civilisation aryenne, et le développement de leurs institutions étant interrompu, au point que celles-ciapparaissaient, manquant d’un milieu propice (legilimo) pour se rénover, comme des éléments

(1) Voyez Rafael de Ureña y Smenjaud, La influencia semila en el Derecho medio-eval de España, dans la Revista general de Legisiaciôn y jurispru-

dencia, t. 92, Madrid, 1898, p. 267-306 ; — p. 299-300.— Comp. Milliot, La

femme musulmane au Magreb, Paris, 1910, et le texte du Qoran qu'il cite à la p. 172, no 129.

d'une législation immuable, ils devaient chercher dans le Droit coutumier ce que leur refusait le Droit écrit. Mais les traditions ibéro-celliques, romaines et wisigothiques, qui constituaient le fonds inépuisable de ce Droit coutunier, élant parfois insuffisantes à satisfaire les nécessités ressenties, ces noyaux de population chrétienne devaient dès lors forcément recourir aux principes juridiques développés avec ampleur par la culture supérieure des dominateurs, surloul lorsque, dans bien des cas, les préceptes de Droil de ces derniers présentaient des connexions el des coincidences avec les souvenirs confus que les vaincus conservaient du Droit primitif ou des plus récentes manifestalions des Coulumes germaniques (1)...»

4. Mais venons-en au Droit successoral. Il saute aux yeux, avant toutes choses, que la liberté de tester était totalement ignorée de la loi islamique, et qu'au contraire, le principe de la protection des héritiers naturels et la succession forcée y dominaient. On va même voir combien les Arabes ont poussé loin cette dernière idée, et de quelles précautions défiantes ils ont entouré le droit de disposition du père de famille. « Le Droit islamique, écrit encore M. de Üreña y Smenjaud, octroie la plus grande liberté à une personne, {ant qu'elle se porle bien, pour disposer de tous ses biens à titre onéreux ou gratuit (donation) : mais lorsqu'une maladie met sa vie en danger, elle ne peut en tout et pour tout (änicamente) disposer que du tiers de ses biens. Si elle veut outrepasser cette limite ou léquer une porlion quelconque de ses biens à une des personnes qui ont droit à la réserve, le consentement ou la ralificalion des autres réservalaires devient nécessaire (2), » N'est-elle pas vraiment remarquable,cette règle ? « On peut dire que cette doctrine fondamentale du Droit de succession a passé intégrale-

(1) Ureña y Smenjaud, La influencia semita, loc. cit., p. 276, 271 et ss. (2) Ureña y Smenjaud, op. eit., p. 300.

ment de la jurisprudence arabe dans la législation castil- Jane (1)...»

De fait, voici ce qu'on peut lire dans le Fuero Viejo de Castilla, qui peut être considéré comme ayant assez fidèlement condensé les principes de la législation forale castillane au début du XII siècle. À deux reprises, le vieux Code énonce la première des dispositions rencontrées plus haut :« Ceci est Fuero de Castille :—Tout homme hidalgo, qui n'a pas d'enfants, peut, s'il est en élal de santé (seyendo sano) donner ses biens à qui il veut,ou les vendre ; mais dès qu'il sera couché (alechigado : alité) malade, d'une maladie pouvant le tuer et dont il sera mort, il ne pourra donner pour son âme plus du cinquième de sa fortune (2). ses parents devant hériter de tout le reste (3)...»Etplus loin, en termes plus généraux encore : « Ceci est Fuero de Castille : — Aucun homme,après qu'il aura été malade ou aura eu la tête attachée (caueca atado) (4),ne pourra rien donner ou léguer de ses biens au delà du cinquième (5)... »

Quant à la nécessité du consentement des héritiers pour franchir cette limite, le Fuero de Fuentès, dont nous retrouverons le texte un peu plus loin, est absolument

(1) Ureña y Smenjaud, La influencia semita en el Derecho medio-eval de España, loc. cit., p. 300.

(2) Notons en passant que cette faculté de donner « quelque chose pour son âme » n’a, à aucun moment, cessé d'être reconnue durant le Moyen- Age espagnol, même dans lies Fueros les plus imprégnés des principes de la succession forcée. Il y a là une influence manifeste et constante de l'Eglise.

(3) Furro Vieso pe Casrizza, lib. V, tit. II, 1. #. « Esto es Fuero de Castilla : Que todo ome fijodalgo, que sea Mañero, seyendo sano, puede dar lo suc a uien quisier o vender ; mas de que fuer alechigado de enfermedad,acuitada de muerte, de que murier, non puede dar mas del quinto de lo que ouiïer por sua alma, e todo lo al, que ouier, devenlo eredat suos parientes..…... » — Cf. Ureña y Smenjaud, La Influencia semila, p. 300, et, pour le sens du mot : mañero, la note 2.

(4) « On bandait la tête à ceux qui élaient gravement malades, croyant ainsi soulager leurs douleurs, » — Ureña y Smenjaud, op. eù., vbid. loc.,

note 3.

(5) Fuero Visio pe Casricza, lib. V, tit, [l, 1. 6: « Esio es Fuero de Cas-

formel. De même, le Ffuero de Plasencia, qui, nous l'avons dit, n’est qu'une dérivation de Cuenca, et date de la fin du XII siècle : « Si un homme veut donner quelque chose pour son âme et le fait en état de santé (en sanidal}, cela sera valable (preslel) ; s'il est malade, il ne pourra donner que le cinquième de ses meubles, et jusqu'à dix maravedis: s'il veut donner davantage, cela ne sera valable que moyennant lassentiment (placer) des héritiers (1). » On voit quelle étroite similitude il y a sur ces quelques points précis, entre les préceptes du Droit musulman et les décisions des vieilles Coutumes espagnoles médiévales. Pourtant, l'identité des uns et des autres est encore,s’il est possible, plus complète, et l'influence de ceux-là sur celles-ci encore plus évidente en ce qui concerne la méjora proprement dite.

Si évidente même que M. de Ureña y Smenjaud se croit autorisé à affirmer que c’est à celte influence que nous devons l'abolition de la méjora dans plusieurs grands Fueros : « L'influence de la prohibition du Droit arabe de léguer une portion quelconque des biens à un héritier réservalaire, de façon à augmenter ainsi sa quote-part légale, à rendre sa condition meilleure (mejorando su condiciôn), en dehors des cas où les autres héritiers consentent ou ratifient, — fut si considérable que, s'en inspirant, les Fueros municipales abrogèrent les dispositions du Forum Judicum (IV, V, 1.) relatives à l'institution des méjoras (Fueros de Cuenca, de Alcald, de Burgos, Fuero Viejo) ; et s'ils permirent celles-ci, ce fut au prix de l'acceptation

tilla, que ningund ome despues que fuer doliente, o caueça atado non puede dar ni mandar ninquna cosa de lo suo mas del quinto... » — Cf. Ureña y Smenjaud, op. cit., p. 300.

(1) « Todo ome que alquna cosa quisiere mandar por su alma, si en sanidat la mandare,prestet ; si enfermo fuere,haya poder de dar el quinto del mueble, é fasta diez maravedis : si demas quisiere dar, non vala si non fuere con placer de los herederos. » — Ureña y Smenjaud, La influencia semita en el Derecho medio-eval de España, p. 301.

volontaire des enfants. Par exemple le Fuero de Fuentès déclare : « Les père el mère... n'ont pas le pouvoir de donner plus à un enfant qu'à un autre, si cela ne convient point aux autres enfants (1). » En effet, cette dernière disposition, si favorable à l'égalité entre les héritiers, si singulière d’ailleurs, et si incontestablement propre au Droit islamique, accuse clairement l'empreinte profonde laissée par ce Droit sur celui de l'Espagne des XI°, XIT° et NII siècles. Probablement aussi, une telle doctrine n’a pas peu contribué à ramener un certain nombre de Fueros à la pure tradition germanique et hispanique, à la succession forcée débarrassée de tout compromis, c'est-à-dire débarrassée de la méjora notamment. Le courant nouveau émanant de la législation musulmane est venu opportunément renforcer les deux courants wisigothique et celtibérique, dirigés l’un et l’autre depuis longtemps contre la liberté romaine du testament. Notre méjora, dans bien des endroits, n’a pu résister à tout cela.

Enfin, pour tout dire sur cette question complexe, ajoutons que ça et là des circonstances locales ont peutêtre motivé l'abolition de la faculté d’avantager : abus scandaleux, injustices et iniquités notoires. — Dans tous les cas, qu'il s'agisse d’une cause ou d'une autre, il est deux choses hors de doute : c’est que l'éclipse de la méjora ne fut que partielle et non générale dans la Péninsule ; et qu'au surplus, elle fut essentiellement éphémère. Nous allons maintenant nous attacher à la démonstration de ces deux points.

(1) Ureña y Smenjaud, op. ci., p. 301. — Cf. suprä, p. 152, et la

nole 4: « Padre é madre seyendo sanos 6 enfermos non hayan poder de dar mas à un fijo que à otre, si à los otros non ploguiere.