CHAPITRE II DE LA NOTION DE L'ÉQUITÉ

Le second terme qui servait et qui sert encore pour désigner l’idée inspiratrice du droit positif est celui d'équité. Une notion qui paraît être parallèle à celle de la justice et dont le contenu est aussi vague et imprécis, sinon encore plus, vu qu'on n’en a jamais donné une définition formelle (1) ; cependant le Code civil luimême en fait usage dans ses articles 565, 1135 et 1854. On la pose quelquefois en équivalent de la justice, quelquefois au-dessus, ‘quelquefois au-dessous de celle-ci. L'embarras est encore augmenté par le fait que la notion d'équité n’était jamais sérieusement analysée, ni comparéee à la notion de justice avec les développements nécessaires. Nous tâcherons donc de combler, dans le présent chapitre, cette double lacune en faisant un court aperçu listorique de l’évolution de notre terme, en même temps qu'en relevant le rapport qui existait entre lui et la notion de justice, exposée précédemment.

$ XI. — pe L'ÉQUITÉ EN GRÈCE ET A ROME

Chez Aristote, qui ici encore était le premier à instituer

une terminologie précise, l'équité epiikeia — est une

sorte d’honnêteté rectifiant les droits passés sous silence

(x). Cf. Lévy-Ullmann, Cours de doctorat, 1926-1927, p. 150. PB .SM:16

So

par le législateur, lequel ne pouvait les déterminer tous avec précision (1). L'équité par conséquent n’est qu'un instrument technique qui corrige les lacunes dans les lois, une application partielle de l’idée de justice : Aristotoles ait epiikiam esse parlem justiltiæ, dira plus tard le dernier des scholastiques, le savant Suarez (2). Ce qu'il importe de constater pour le moment, c’est que dans la terminologie d’Aristote l'équité est une .notion subordonnée à celle de la justice, une conception dérivée, une idée seconde.

C’est à Rome cependant que l’Æquitas a jouit de son âge d’or. C’est à Rome que l’équité a été élevée au rang de notion suprême, d’idée qui inspire et oriente le juge et le législateur. Æquitas désigne tout ce qui est conforme à certains principes rationnels de conduite, elle est la base morale du droit, elle est la véritable règle morale du droit romain. Le droit positif n’est que l’æquitas constituta — pars œquitatis, dirait Suarez cette fois (3).

Cette place d'honneur dont jouissait l’œquitas en Rome

(x) Aristote, La Grande Morale, L. Il, pp. 114, 115.

(2) Suarez, Tractalus de legibus ac Deo legislatore, L. VI, cap. VIT, $ 4 — Adde, Lévy-Ullmann, Cours de doctorat, 1926-1927, p. 152.

(3) CF. Albrecht C.-A., Die Stellung der rœmischen æquitas in der Theorie des Civilrechts, 1834, Dresden und Leipzig, passim. — Bekker E.-J. Ueber die Rœmische und die moderne/Æquitas (dans le Jahrbuch der internationalen Vereinigung für vergleichende Rechswissenschaft und Volkswirtschaftlehre, 1893, t. 1) p. 35. — Chauffour V D? l'équité dans le droit romain (dans la Revue de législation, FT. -XXVIIT) pp. 07, 98 — Voigt M. Das jus naturale, aequum et

bonum und jus gentium der Rœmer, Leipzig 1856, 3 vol. I, P. 29.

Le

-R'apparaît nulle part plus clairement qu'en opposition à

la notion de justice. Justice à Rome, dans la langue juridique, ne désigne que ce qui est conforme au droit positif. Le mot même « justitia » dérive de jussum — quad jussum id juslum. Modestin qualifiait l’æquilas de naturalis Justilia, équivalent du droit naturel de Cicéron, pour la distinguer de la justili® civilis (x).

Des instilutions juridiques entières se sont uniquement inspirées de la notion d'équité et se sont créées grâce à

elle : les théories de la demeure, de la faute contractuelle,

(x) Digesta, L. 15, $ 7 de excusalion. — Cf. Accarias, op. cit. p. 1. — Ortolan, Histoire de la législation romaine, 12° éd. 1884, pp. 7. 15, D49.

Pour se convaincre de l’antithèse signalée, il suffit de citer les lextes suivants : « ...Saepe enim accidit ut, licet ipsa persecutio qu: acior exæperilur justa sil, lamen iniqua sit adversus eum cum quo agitur. Verbi gratid, si metu coactus aut dolo inductus, aut errore lapsus, stipulanti Titio promisisli quod non debueras palam est jure civili te obligatum esse, el aclio quia intenditur dare te oportere, elicaz est ; sed iniquum est te condemnari, ideoque datur tibi exceptio metus causa aut doli mali aut in factum composita, ad impugnandam actionem. Idem juris est, si quis quasi credenti causa pecuniam stipulalus fuerit, neque numeravil : nam meam pecuniam «a te petere posse eum certum est, dare enim te oportet, quum ex stipulattone tenearis ; sed quia iniqum est eo nomine te condemnari, placet per exceplionem pecuniaæ non numeralæ te defendi debere. Cujus tempora nos, Secundum quod jam superioribus libris scriptum est, constitutionae nostra coarctarimus ». — (Inst. de exceptionibus, lib. IV tit. XIII $$ 1, 2) — « Interdum evenit ul exceptio, quae prima facie justa videatur, iniquae noceat… Rursus interdum evenit ut replicatio, quae prima facie justa est, iniquae noceat…. »

=— (Inst. de replicationibus, Lib. IV, tit, XIV, $$ 1, 2) — Adde,

Gajus, IV, 66 116, 126, 127, 128).

Dep ere

la distinction de diverses sortes d’impenses — tout cela n'était pas réglé en droit romain par la législation. La fameuse elegantia juris n’était qu'une porte par laquelle l'équité corrigeait la rigueur logique des formules. Les empereurs Constantin et Licinius enfin recommandent par leur autorité souveraine cette prédominance de l'équité : « Placuil in omnibus rebus, præcipuam esse justiliæ æquilalisque quam stricli juris rationem » (i). Bref, l’équité romaine représentait ce qu'on appellerait de nos jours la source réelle du droit positif.

Mais pourtant il ne faut pas croire que cette terminologie ait été quelque chose de définitivement arrêté même à Rome. Chez les auteurs les plus importants, chez Cicéron en particulier et aussi dans l’édit déjà cité de Constantin et Licinius, on trouve bien des cas où le rapport justice-équité est incertain. Les deux termes tantôt sont synonymes, tantôt se superposent : quelquefois l'équité a le sens étroit que lui attribuait Aristote, on parle de æquare jus facto, le plus souvent elle est la source morale du droit. L’attitude la plus sage qu’on doit pren-

dre après tout, c’est de reconnaître en principe la prio-

(1) Cod. 3, | De judic, 8, constilut. Constant. el Licin. — Adde dans même sens : « In his quae contra ralionem juris constiluta sunt, non possunius sequi regulam juris » (Dig. x, 3 De legibus, 15 f, Ju- Han). — «/n omnibus quidem, maxime tamen in jure æquitas speclanda sil » (Dig, 5o, 17, De reg. juris. 90, f, Paulus)}. — « Etsi nihil fecile mulandum est ex solemnibus, tamen ubi œquitas evidens poscit, subveniendum est » (Ibid, 183, f, Marcellus). — Cf, Cuq, op. cit, pp. 29, 44, 48, 76.