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Presque identique est la conception que se faisait Kant de l'équité. Il nous semble fidèlement interpréter Aristote en cette matière quand il dit : « L’équité (considérée objectivement) n’est point du tout un principe au nom duquel on réclame des autres l’accomplissement de certains devoirs éthiques (leur bienviellance et leur bienfaisance) ; celui qui exige quelque chose au nom de ce principe se fonde sur son droit ; seulement il ne remplit pas toutes les conditions dont le juge a besoin pour pouvoir déterminer jusqu'à quel point et de quelle manière on: doit satisfaire à sa réclamation ». C’est pour notre philosophe « une divinité muette qui ne sait se faire entendre » (x). ,

Ainsi la grande Æquilas romaine est « restée enfouie

dans les profondeurs de l’histoire..., elle n’est pas morte,

concevail Aristole, dans le droit, repose sur deux principes juridiques fondamentaux 1° Sur le principe lex specialis derogat legi generali « quid fil necessarium, ut obligatio generalis legis in particulari casu cessel » ibid $ 1. Suarez suppose ici que l’équité est la loi spéciale pour lous les cas non prévus et pour toutes les solutions erronées.

2° Sur le principe cessante causa cessat effectus : « Nam ralio legis adaequatla .… est in suo genere causa adaequata obligalions legis ; ergo illa cessante, in quocunque casu particulari, cessat obligalio legis... quam ipsa lex, qui sicut corpus sine anima movere aliud non polest, ilanec lex sine ratione potest subditum obligare. Tum maxime, quia justitia legis pendet ex ratione, et ita deficiente ratione deficit justitia, et consequenter vis obligandÿ ». — ibid $ 2.

(x) Kant, op. cit. pp. 49, 50.

certes, avec le Moyen-Age, mais elle s’y est endormie... » (x).

À l'heure actuelle, la place de l'Equité dans la théorie du droit est toujours très incertaine. Les auteurs S accordent pour reconnaître que c’est une idée bien vague, une sorte d'instinct juridique, mais ils ne sont plus d'accord pour déterminer le rapport existant entre elle et sa sœur justice.

Certains écrivains très éminents estiment qu'il faut rendre à l’équité son rang de règle suprême de conduite qu'elle occupait à Rome, la justice n’étant que la mise en application du droit, la conformité au droit positif (2). D'autres auteurs non moins autorisés, et plus nombreux paraît-il, sont d'avis que l’équité est une « branche détachée du grand arbre de la justice..., un sentiment inconscient et non raisonné..., un diminutif de la conscience..., une sorte de subconscience morale... » (3). Bon nombre d'auteurs enfin y voient des notions parallèles et identiques ; pour eux, justice et équité sont synonymes.

«Quant à nous personnellement, tout bien considéré,

(1) Lévy-Ullmann, Cours de doctorat, 1926-1927, p. RUE

(2) Dans ce sens : Bonnecase, La notion de Droil en France au xixe siècle, p, 21. — Dorlencourt L. Equité (dans la Revue prulique de droit français, 1860, t. X), pp. 357, 358. — Lévy-Ullmann, Cours du doctorat, 1926-1927, pp. 149, 150.

(3) Dans ce sens : Charmont, La renaissance du droit naluref, p. 183. — Demogue, op. cit. p. 120. — Geny, Méthode d'interpréla tion, Il, pp. 109,.113. — Pillet, Principes de droit international

privé, 1903, p. 2.

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nous croyons que le problème se réduit en réalité à une simple question de terminologie. Ce qu'il importe de constater, c'est que l’Æquilas romaine est au fond la même chose que la Justice d'Aristote. L'une et l'autre expriment la règle suprême qui inspire le droit positif, ei quant aux mots, ils ne sont que les cadres servant à être remplis par les idées. La Justice et l’Equité, abstraction faite des sens techniques, plus ou moins étroits qui leur ont été attribués au cours de l’histoire et qui sont aujourd'hui disparus, renferment une seule et même idée. EL puisqu'il est nécessaire de faire un choix entre elles, nous choisissons de préférence l’expression Justice, car elle nous semble être un terme évacateur bien plus puissant que l’Equité et surtout parce qu'elle jouit de os jours incontestablement d’une véritable possession d'état et dans les sciences sociales et dans la langue cou.

rante,

$ XIIT. —— ÉQuiTÉ ET ÉGALITÉ

Le mot d'équité évoque en nous par une association fort justifiée une autre idée analogue, celle d'égalité. Et

quoique nous l’ayons touchée plus haut, nous ne pou-

vons terminer le présent chapitre sans nous expliquer

avec plus de précision sur sa substance. En même temps nous ne saurions passer sous silence l’idée de liberté, une notion étroitement liée à celle d'égalité et sans laquelle la discussion sur le fondement du droit présenterait une grave lacune. e

Nous avons vu que la source du droit est dans l’iné-

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galité des conditions, qu'un rapport de droit ne peul pas naître entre des personnes se trouvant dans des conditions identiques. L'inégalité est donc de l'essence du droit et le droit tout entier n'est qu’une objectivation et une organisation des inégalités (1). La diversité des conditions loin d’être un mal, est la base fondamentale de l'existence de la société. Plus les conditions sont variées, plus les rapports de droit sont étroits entre les hommes, ils collaborent plus intimement à créer et à fortifier l'humanité. Tel était déjà le sentiment de Cicéron qui voyait dans la société humaine un concert harmonieux d'instruments divers ; et de même pour Domat, la diversité des conditons est dans le plan divin (2).

Nous avons vu de même que les inégalités parmi les hommes tiennent à une double cause : d’une part les inégalités naturelles que les hommes apportent en naissant — on ne fait pas le choix de son origine — d'autre part les inégalités artificielles créées par l’organisation sociale et qui résultent en dernière ligne des inégalités naturelles existant chez les générations précédentes (3). Et

nous avons constaté enfin que c'est la société qui donne

(x) V. supra $ 5.-— Adde, Bunge, op. cit. p. 241. — Cruet 1e OpANCUPpPN200.

(2) Cf. Feitu, Domat et sa conception philosophique du droit, pp. 9, 11. — Courcelle-Senneuil, op. cit. p. 135.

(3) Rousseau dans son Discours sur l’origine de l'inégalité parmi les hommes qualifie la première espèce d'inégalité « naturelle ou physique » et l’autre « morale ou politique ». — Cf. sur la même distinction : Cousin, V. op: cit. p. 31. — Demogue, op. cit. p. 157.

—. Montesquieu, De l'esprit des lois, L. VITE, chap. IE.

la mesure de ces inégalités par un contenu déterminé de là notion de justice ou autrement dit par le droit, qui au point de vue de la logique formelle se ramène au principe d'identité.

Il semble du reste qu'une tendance générale de plus en plus accusée se manifeste ayant pour résultat de niveler les conditions tant naturelles qu'artificielles. Plus lorganisation sociale est parfaite, plus il semble que les inégalités individuelles de toute sorte vont en diminuant ; ie nombre des situations privilégiées et acquises par je simple acte de naissance est en décroissance constante. En France l'exemple classique de cette tendance est la législation révolutionnaire. La Révolution en supprimant les prérogatives de la noblesse et du clergé, a aboli une série d'inégalités artificielles. De même l'abolition du droit de primogéniture, ia condamnation de la liberté de tester, la suppression des substitutions, l'abolition des incapacités dont étaient frappés les protestants et les juifs — tout cela eut pour résultat le nivellement des conditions sociales individuelles. L'article 1° de la Déélaration des Droits de l'Homme signifie évidemment qu'aux inégalités naturelles ne doivent pas s'ajouter des inégalités arlificieiles résultant des institutions. Tel est le principe de la « sainte égalité » du Décret de 5 mars 1793 (1).

Quant aux inégalités que nous avons nommées natu-

relles, personne ne songe à les supprimer, Elles sont la

(1) V. Décret du 5 mars 1793, Décret du 11 mars 1793, Déclaral'on des droits de l’homme. — Adde : Aron, Les grandes réformes du droil révolutionnaire, 1910, passim. — Aulard, Histoire polilique,

condition fondamentale de la vie sociale : c’est un fait que personne ne conteste que sans une aristocratie nécessaire la société ne pourrait subsister (1). Cependant une tendance à adoucir ces inégalités elles-mêmes, sinon à les supprimer, se fait sentir au cours de l’histoire. Le signe le plus caractéristique de ce phénomène est à l’heure actuelle l'intervention du législateur par des règles impératives dans les contrats du droit privé, irtervention qui a pour but toujours de faciliter la condition du plus faible des contractants. Le droit d'aujourd'hui sacrifie, diton, de plus en plus les droits des plus forts en faveur des plus nombreux (2). Tandis qu'au contraire « le droit des sociétés primitives est prodigieusement inégalitaire : il semble qu'il se soit donné pour but conscient d’accroître la force des forts, d’aggraver la faiblesse des faibles » (3j.

En ce qui concerne la notion de liberté, elle n’est rien d’autre dans les sociétés modernes que la notion du droit. Tant que s'étend mon droit s’étend ma liberté, où cesse mon droit, là cesse ma liberté. Et si l’on envisage la question sous un autre aspect, celui des rapports entre nous et nos semblables, on peut dire que là où commence le droit des autres, là cesse ma liberté et vice versa. Notre

liberté est notre puissance d'agir en général, et dans une

(x) Cf. Ripert, Abus ou relativité des droits, pp. 34, 35 — « A Rome tout ce qui est doué de force vive doiït se développer librement. L'égalité romaine veut que la loi ne favorise pas artificiellement uv’ force au détriment des autres ». — Thering, L'Esprit du droit romain, Il p. 80.

(>) Ripert, Cours de droit civil approfondi, Paris 1929/50.

(3) Cruet J. op. cit. p. 208.

société organisée notre liberté s’identifie avec notre droit. À ce point de vue nous sommes pleinement d'accord avec notre éminent maître, M. Lévy-Ullmann, qui définit le droit « la délimitation de ce que les hommes et leurs groupements ont la liberté de faire et de ne pas faire » (1). Traiter ainsi le problème du droit, c’est traiter du même coup celui de la liberté.

Il y a cependant quelque chose de très profond qui se -ache sous le mot de liberté, quelque chose à quoi l’on songe presque inconsciemment en prononçant ce motf. C'est la réminiscence des temps immémoriaux, antérieurs à la formation des sociétés où les hommes vivant dans la liberté complète ne jouissaient d'aucun droit. En entrant dans un état social qui va leur garantir certains droits, ils se sont aperçus qu’au même moment leur liberté s’était trouvée modifiée : une portion en est devenue plus stable, la société la garantissait — on a nommé cette partie de liberté le « droit » qui est ainsi la liberté socialement qarantie — tandis que l’autre, la liberté naturelle, s’est trouvée diminuée. Ce qu'on a gagné en sécurité, on l’a perdu en étendue. L'homme est le loup de la fable qui a préféré la chaîne autour du cou et une existence paisible

et sûre à la liberté complète et à l’insécurité.

(1) Lévy-Ullmann, Eléments d'introduction générale, I, p. 165. aa. p. 156 — « Le droit, au sens le plus général du mot, est la science de la liberté » dit Beudant (op. cit. p. 5) ce qui est conforme de même à la fameuse formule kantenienne de coexistence. Tel était encore le sentiment de Bufuoir pour lequel le droit a pour objet les libertés à l’état de conflit. — Adde. Bunge, op. cit. p. 205 — Tara novski, Enciklopedija Prava, Belgrade 1923, pp. 96, ro.

, Ainsi par la formation des sociétés et par la création du droit, la liberté primitive et illimitée s’est scindée en deux parties : d’un côté elle reste complète dans toute la région non réglée par le droit et demeurée en dehors de la sphère des relations reconnues juridiques ; d’un autre côté elle est encore renforcée par la société en tant que celle-ci nous donne le droit d'agir sous sa protection ; en même temps cette liberté est diminuée, bornée et limitée par les droits reconnus aux autres.

« Tous coururent au-devant de leurs fers, croyant assurer leur liberté... Telle fut, ou dut être, l’origine de la

société et des lois » suppose Rousseau (7).

Le DO 2 ec RE DM

; ai inéaali ÉE à (1) Rousseau, Discours sur l’origine de l'inégalité parmi les

hommes.