IT. — ACTES DE LA PUISSANCE MANDATAIRE POUR LESQUELS JOUE LA GARANTIE

Les obligations contenues par la règle de l'égalité économique ont été définies d’une manière négative par l'établissement d’une série d’invitations à l’abstention.

Deux observations générales sont ici nécessaires.

1) En premier lieu, la règle interdit les discriminations «et non les restrictions ou les limitations à propos de l'exercice par les ressortissants d'Etats tiers, d’activités économiques sur les territoires en cause.

Ce qui définit ainsi le régime dit de Porte Ouverte, ce n’est pas la nature des mesures adoptées à l’égard des intérêts étrangers, c’est l’identité nécessaire des mesures applicables à un même moment aux nationaux de la Puissance Mandataire et aux nationaux des divers Etats appelés à bénéficier de la garantie d'égalité.

Ainsi un territoire soumis à la règle de la Porte Ouverte est en droit, sauf stipulations contraires, d’impo-

ser, par exemple, des droits à l'importation des marchandises, mais à la condition que ces droits ne soient en aucune manière des droits préférentiels. On peut concevoir aussi que les territoires soumis au régime de la Porte Ouverte entrent dans une Union douanière, si les colonies auxquelles ils se trouvent ainsi unis sont elles-mêmes astreintes à observer la règle de légalité économique.

2) En second lieu, il est bien entendu que l’adoption d’un pareil régime d’égalité n’est imposée qu’au territoire sous mandat lui-même, non à l’Etat mandataire. L'Etat mandataire est libre d’accorder au territoire sous mandat des avantages de tous ordres, quelle qu’en soit l'étendue, à la seule condition de ne pas imposer en contre-partie à ces territoires la concession à son profit, d’un régime de discrimination.

Cette situation pourrait cependant donner lieu à d’assez graves difficultés au cas où des Etats liés à l'Etat mandataire par des conventions commerciales comportant la clause de la nation la plus favorisée, exigeraient que leur soient concédés, par application de cette clause, les avantages ainsi accordés par l'Etat mandataire aux territoires sous mandat (55). C’est en effet un principe souvent affirmé, on l’a vu, que les territoires sous mandat jouissent d’une personnalité internationale distincte (56): les avantages consentis à ces territoires pourraient être considérés comme des avantages accordés à des «pays étrangers» et sauf stipulation contraire, ainsi devraient être étendus à diverses nations par le jeu de la clause. Pratiquement, des stipulations écartant ici l'application de la clause de la nation la plus

(65) Bileski, p. 236 et sqq (et la note de la p. 236), (66) V. supra, p. 112, i

favorisée sont fréquentes (57). Il faut remarquer, comme le dit justement M. Bileski (58), que l’existence de ces difficultés, issues de la reconnaissance à la collectivité sous mandat, d’une personnalité distincte, ne saurait porter atteinte au principe d’après lequel l'Etat mandataire est libre d’établir en faveur de la collectivité qu’il administre, un régime de discrimination, à la condition — condition essentielle — que ce régime de discrimination soit accordé sans réciprocité.

Ces deux réserves générales faites, il faut poser en principe que la portée de la règle de l’égalité économique doit être entendue aujourd’hui dans le sens le plus large.

La règle ne peut voir son application limitée à la seule politique douanière ou commerciale du territoire qui s’y trouve soumis. Le principe de l'identité de régime doit s’appliquer aux concessions, aux investissements de capitaux, aux conditions d’établissement et d'immigration, aux tarifs postaux, aux formalités administratives diverses, etc. Pour se convaincre de la diversité des actes de la Puissance Mandataire soumise à l'obligation de respecter le principe, il suffit de parcourir les procès-verbaux des sessions de la Commission des Mandats : les exemples d'application de la règle sont infiniment nombreux. ;

Il a été parfois tenté de déterminer une formule unique capable d’exprimer les aspects divers de la règle d'égalité. M. Van Rees limite le domaine d'application de la garantie, en déclarant qu’elle s’étend au commerce et au régime d’échange des biens, à l’exploitation des

ressources du territoire, à l’activité industrielle et à

(67) Bileski, p. 238.

(58) Bileski, ibid.

l'acquisition de la propriété, à l’exercice des professions (59). Encore que cette méthode de détermination procède par énumération, elle pourrait être jugée satisfaisante, si la définition de M. Van Rees n’apparaissait trop étroite encore : M. Van Rees considère en effet que la règle de l'égalité doit s'appliquer simplement à propos des activités s’exerçant à l’intérieur des territoires sous mandat, mais non pour les relations extérieures à ce territoire. Cette restriction n’a jamais été sanctionnée par l’autorité de la Commission des Mandats. Bien au contraire, la Commission a jugé que le régime des relations maritimes et aériennes du territoire sous mandat, et d’une manière générale aussi le régime postal de ces territoires devaient être soumis au principe de l'égalité.

Conformément au souci général que nous avons signalé plus haut, déduit du fondement même de la règle de l'égalité, il semble que le domaine d’application du principe ne puisse subir aucune frestriction imposée a priori, autre que celles qu’ont pu prévoir expressément les textes fondamentaux du régime mandataire. Dans ces conditions, il paraît impossible de fixer dans une formule unique, l’ensemble des cas où la règle doit recevoir application.

Nous nous bornerons ici à prendre trois exemples, parmi ceux qui ont donné lieu au sein de la Commission, aux plus vives discussions : l'exemple des travaux publics, l'exemple des emprunts, l'exemple des relations aériennes et maritimes. Nous écartons l’exemple du régime des concessions et l'exemple du régime de l’immigration ; les difficultés d’application les plus vives étant apparues à ce propos pour les mandats orientaux.

(69) Van Rees, C.P.M., P., P.V., 16° session, p. 194,

Le régime des travaux publics et des fournitures (60)

D’après l'article 6 (pour les mandats du Cameroun et du Togo français) ou 7 (pour le mandat sur l'Est Africain, le Cameroun et le Togo britannique), des chartes des mandats «la Puissance mandataire pratiquera une complète égalité économique, commerciale et industrielle, excepté pour les travaux et les services publics essentiels qu’elle reste libre d’organiser dans les termes et conditions qu’elle estime juste ».

En principe donc, toute concession de travaux publics, tout contrat de fournitures sont à soumettre à la procédure de l’adjudication internationale.

Cependant, à titre d'exception pour les travaux et services publics «essentiels >», l'Etat mandataire reste libre de désigner le fournisseur ou le concessionnaire de son choix.

Le principe de cette réserve ne peut être sérieusement discuté. Comme le signalait M. Van Rees à la Commission des Mandats, « il est impossible de dire que la Puissance Mandataire doit conserver la responsabilité pleine et entière de tout ce qui se passe sur son territoire si on lui lie les mains pour l’exécution des travaux et l’organisation des services dont elle doit assurer le fonctionnement » (61).

(69) Sur ce régime, voir Bileski, op. cit., page 253 et suivantes ; Lawless, op. cit, p. 151 et suiv.; Boutant, Les Mandats internationaux, Paris, 1936, pages 235 et suiv. et l’important rapport annexé (A) aux précès-verbaux de la 22° session de la Commission des Mandats, page 359 à 362. à

(61) C.P.M., 1929, P.V. de la 2° session, page 150. Cf. Millot, op. cit., page 156 : « Il serait inadmissible qu’on pût mettre à l’encan le fonctionnement d’un service public ou même l’exécution de certains travaux publics ».

Mais l'interprétation de ces dispositions a donné lieu à certaines difficultés. Qu’est-ce qu’un travail public, un service public, «essentiels » ? Que faut-il décider pour les fournitures destinées à un service public ? Seront-elles automatiquement par application d’un critérium de la destination, soustraites à la procédure de l’adjudication ? |

On s’est demandé si par travaux publics « essentiels » il fallait entendre travaux publics « importants ». Cette conception eût été, il faut l’avouer, assez malheureuse. «Comment admettre, a-t-on fait justement observer, que les auteurs des mandats aient songé à établir la règle paradoxale selon laquelle le principe de l'égalité ne s’appliquerait pas aux travaux importants et bien aux autres, alors que l’inverse aurait été logique ? » (62)

Il semble plus conforme aux préoccupations générales qui ont inspiré la garantie de l’égalité économique et en fixent les limites, de considérer ici non l’ampleur des travaux à effectuer, mais leur destination, leur nature. Seront soumis au régime d’exception prévu par les chartes des mandats les travaux et fournitures destinés à un service public, sinon même, suivant la définition plus large à laquelle s’arrête M. Van Rees (63), « tous les travaux et services d'utilité publique >» y compris l’acquisition du matériel et des fournitures nécessaires à l’exécution et au fonctionnement de ces travaux et services. Cette thèse défendue devant la Commission

(62) Van Rees, op. cit., t. II, page 148.

(63) Van Rees, ibid. «On ne peut arriver semble-t-il qu’à l’interprétation que l’adjectif «essentiel» ne porte pas sur le plus ou moins d'importance des travaux et services mais sur leur nature d'utilité publique. Il en résulte que l’exception formulée nettement à l’article 6 (7) des mandats B s’étend à tous travaux et services exécutés ou organisés par ou au nom du Gouvernement en vue d’assurer le fonctionnement régulier de l’administration. »

des Mandats par M. Orts, fut pourtant discutée (64). On fit valoir que «tous les travaux publics entrepris par une administration le sont dans l’intérêt public » et que, «tout service public a un caractère essentiel ». Nous ne croyons pas pourtant que l’on puisse écarter la conception de M. Van Rees, qui semble la plus conforme aux exigences de l’administration mandataire.

Afin d’être à même d’exercer son contrôle, le Conseil de la Société des Nations avait prié, dès 1928, les Puissances Mandataires de faire connaître les règles effectivement suivies dans les territoires soumis à leur tutelle en matière d'acquisition de matériel ou de fournitures par les autorités administratives (65).

Dans les territoires sous mandat français, la procédure d’adjudication.est exigée pour les fournitures d’une valeur supérieure à 80.000 francs : cette adjudication est ouverte aux entreprises étrangères. Par analogie avec les règles applicables en droit public interne, des marché de gré à gré peuvent être passés pour des fournitures d’une valeur excédant 80.000 francs, lorsqu'il s’agit de spécialités qui sont la propriété de certains fournisseurs. Dans le cas où les travaux et services publics sont jugés par la Puissance Mandataire comme « essentiels », la Puissance Mandataire s'adresse pour l’exécution de ces marchés à ses propres ressortissants (66). La Belgique a fait connaître que dans le ter-

(64) C.P.M., P.V., 22° session, page 126.

(65) Sur cette enquête, cf. Boutant, op. cit., page 235 et suivantes ; Bileski, op. cit, page 256. L’enquête fut décidée lors des délibérations du Conseil du 1° septembre 1928 et du 13 janvier 1930. Cest au cours de la 19° et de la 22° session de la commission, soit en 1929 et en 1932, que la commission discuta les réponses des mandataires 1C.P.M., P.V., 22° session, pages 125 et suivantes).

(66) Un complément d’information fut demandé par la Commission au Gouvernement français à propos de l’usage fait de la liberté prévue par l’art. 6 de la Charte du mandat. Le représentant de la France

ritoire soumis à son administration, la procédure de l’adjudication était très généralement appliquée.

La réponse britannique parut à la‘Commission moins satisfaisante. Dans les territoires sous mandat anglais, il n’était procédé à une adjudication publique, que pour les achats à faire sur place ou dans les contrées voisines. Pour les autres fournitures, l'acquisition était faite par l'intermédiaire des agents de la Couronne. Or, le Togo et le Cameroun britanniques ne disposant pas d’une administration distincte, les fournitures étaient commandées pour les territoires sous mandat en même temps et dans les mêmes conditions que pour les territoires de la Côte de l’Or et du Nigeria, pratiquement ainsi les commandes se trouvaient passées à des entreprises britanniques. En ce qui concernait les travaux publics, le Gouvernement mandataire exécutait généralement ces travaux, par l’intermédiaire de son Département des Travaux Publics (67).

La Commission des mandats n’a pas cru devoir définir «a priori une interprétation doctrinale des règles applicables en la matière. Elle a eu conscience des difficultés particulières que soulevaient dans chaque cas d'espèce, en raison même de la diversité des régimes d'administration des mandats, la mise à exécution de principes en eux-mêmes indiscutés. La Commission s’est « trouvée d’accord une fois de plus pour limiter désor-

fit une déclaration qui donna satisfaction aux membres de la Commission. Il affirma que ce n’était que dans le cas ou l'intérêt du territoire exigeait que les marchés fussent passés de gré à gré qu’il n’était pas recouru à l’adjudication publique pour les travaux publics et les fournitures destinées à l’administration (C.P.M., P.V., 19° session, page 141, 22° session, page 126).

(67) Voir le rapport précité sur l’application de l’égalité économique. (C.P.M., P.V., 22° session, page 362. « Dans les cas où l’affaire est mise en adjudication, ajoute le rapport, il n’est pas établi de distinction quant à la nationalité entre les soumissionnaires. »

mais sa tâche au contrôle de l’application que recevront dans les divers territoires sous mandat, les règles que lès Puissances Mandataires ont elles-mêmes formulées (68).

Le régime des emprunts

La question des emprunts à consentir à une collectivité sous mandat, a soulevé au sein de la Commission à diverses reprises de très vives discussions. L'intérêt pratique des problèmes posés était considérable; la mise en valeur des territoires, l’accomplissement de grands travaux exigent l'exécution d’importantes opérations d'investissement : il s’agissait de la prospérité même des territoires soumis au régime mandataire.

Un premier problème était posé, que nous ne pouvons examiner ici : le problème des garanties à accorder au prêteur en cas de transfert des compétences exercées sur les territoires (69). Dans les années qui ont suivi la guerre et aujourd’hui encore, le statut des territoires sous mandat avait semblé à certains prêteurs insuffisamment assuré. L’incertitude du régime législatif et administratif n’avait pas paru pouvoir donner aux

(68) Ibid., page 362 : « Ces réponses ont amené la Commission des Mandats à conclure que les règles telles qu’elles ont été énoncées par les Puissances Mandataires en matière d’exécution de travaux publics, et de fourniture aux services publics ne donnent lieu à aucune critique. Elle fait une réserve touchant la règle suivie au Togo et au Cameroun sous mandat britannique. Elle note que l’union administrative existant entre ces deux territoires et les possessions britanniques voisines oppose certaines difficultés à l’instauration de règles différentes de celles adoptées dans lesdites possessions. Dans ces condition, la Commission ne croit pas nécessaire de présenter au Conseii des propositions concernant une interprétation doctrinale de l’article en question des mandats... ».

(69) Voir infra, 3 partie, chap. I.

créanciers la sécurité nécessaire. Cette difficulté — très grave — n’était en aucune manière, liée à l'existence dans certains de ces territoires sous mandat, du régime de légalité économique.

Deux autres questions, au contraire, ne se trouvaient soulevées que dans les zones où le régime mandataire prévoyait l’obligation de respecter la règle de la Porte Ouverte.

1) Dans quelle mesure tout d’abord était-il légitime d'autoriser les créanciers, en particulier lorsque ces créanciers, comme il était normal, se trouvaient être les Etats mandataires eux-mêmes — à joindre à leur droit de créance, des sûretés réelles ? Etait-il admissible que l'Etat mandataire pût ainsi se ménager l’acquisition au cas de non-paiement de sa créance, d’une sorte de domaine propre sur les territoires soumis aux mandats ?

Cette question, dont l’intérêt théorique n’est pas contestable, préoccupa la Commission lors de ses premières sessions ; mais il fut assez vite reconnu que pratiquement, dans le cas où le prêteur n’était autre que l'Etat mandataire lui-même, cet Etat puisait dans la jouissance même des compétences étendues dont le régime mandataire le déclarait investi — notamment en matière de finances publiques — des droits si considérables que l’addition de toute garantie nouvelle paraissait superflue (70).

2) Enfin, et c’est là la question principale, fallait-il considérer comme illicite une insertion dans les conven-

(70) Voir le rapport de M. William Rappard, Emprunts, avances cet placement de capitaux privés dans les territoires sous mandat. II b. Avances de la puissance mandataire aux territoires sous mandat gagées par des sûretés réelles prises dans le territoire (annexe 4° aux procèsverbaux de la 6° session, page 158 et suivantes).

tions de prêts, de clauses aux termes desquelles les achats de matériel ou de fournitures à exécuter avec les produits des emprunts consentis, devaient être effectués obligatoirement à l’intérieur du pays créancier, c’est-à-dire, dans l’hypothèse la plus courante, à l’intérieur même de la nation mandataire ?

Cette clause désignée en général sous son nom anglais clause « tying-in >» ou « purchase clause », est fréquente dans les conventions d'emprunts internationaux. Elle s’accompagne parfois d’une clause prévoyant dans les mêmes conditions l'obligation pour l’emprunteur de recourir pour le transport du matériel ou fournitures, à des entreprises de la nationalité du créancier.

La validité de ces dispositions fut contestée lors des débats au sein de la Commission des mandats, en particulier lors des 11°, 12°, 13° et 16° session.

On avait pas manqué, en effet, d'évoquer au cours de ces discussions, les controverses auxquelles avaient donné lieu le 8 décembre 1926 à la Chambre des Communes, l'élaboration d’un «Palestine and East Africa Loans Guarantee Bill >». Un amendement avait été proposé aux termes duquel il devait être expressément prévu dans la convention d'emprunt que les acquisitions de matériel et de fournitures à effectuer avec le produit de cet emprunt seraient faites dans l’Empire britannique. Le Secrétaire d'Etat aux Colonies, M. Amery, avait combattu l’amendement : mais s’il s’y déclarait hostile, ce n’était pas qu’il le jugeât illégitime, il le déclarait superflu. En effet, d’après lui, les acquisitions seraient effectuées par l’intermédiaire des agents de la Couronne ; or ces agents avaient des instructions pour placer toutes leurs commandes à l’intérieur même de l'Empire Britannique à moins d’en avoir spécialement

MN. at

référé au Secrétaire d'Etat. M. Amery ajoutait qu’il n’était pas disposé à admettre la thèse impérative suivant laquelle il nous serait interdit de prendre dans un territoire sous mandat une mesure de ce genre en retour de la garantie que nous donnons » (71).

Le représentant accrédité de la Grande-Bretagne fut prié de vouloir bien faire savoir à la Commission si la doctrine énoncée en cette circonstance par l’organe du Gouvernement de la Puissance mandataire était définitive. Le représentant de la Grande-Bretagne déclara n’avoir rien à ajouter. Au cours de la discussion qui suivit cette déclaration, des réserves furent nettement formulées par divers membres de la Commission au regard de l’argumentation de M. Amery.

Il apparut impossible pourtant à la Commission lors des débats ultérieurs sur le même sujet d'interdire a priori l'application de la clause tying-in.

Dans la mesure tout d’abord où le produit de l’emprunt doit être employé à l'exécution de travaux et fournitures d’un caractère «essentiel», la Puissance

Mandataire se trouve couverte par l’exception prévue

à l’article 6 (ou 7) de la charte des mandats (72). Par ailleurs, on a fait observer au sein de la Commission que la puissance mandataire n’est en aucune manière obligée d'accorder aux collectivités sous mandat des avances ou des emprunts. Il est donc légitime qu’elle exige avant de consentir à un prêt, telles conditions qui lui paraîtront nécessaires, pourvu bien entendu que les intérêts de la collectivité soient sauvegardés.

(71) Sur les déclarations de M. Amery, voir C.P.M., P.V., 11° session, page 78.

(72) Voir les procès-verbaux de la 13° session, page 54 (à propos de la clause tying-in insérée dans une convention de garantie relative à une avance consentie à une entreprise en Palestine), page 94.

Or, l'exigence de garanties spéciales ne peut que rendre plus facile la conclusion de l’emprunt et même parfois en améliorer les conditions financières : loin d’être défavorable aux intérêts de la collectivité sous mandat, la clause « tying-in » peut être considérée comme conforme aux soucis de ces intérêts mêmes.

Pratiquement, il faut reconnaître cependant que la puissance créancière étant normalement la Puissance Mandataire (73), il y a dans l’existence de ces clauses pour cette puissance, une source d’avantages certains. Ces avantages correspondent pourtant à un risque couru ; à une charge assumée. Il paraît exagéré d’affirmer, comme on l’a écrit, que la pratique des clauses tying-in enlève, en fait, tout intérêt à la règle de l’égalité économique (74). Le choix de Londres ou de Paris comme marchés financiers ne s’imposerait-il pas en définitive pour des raisons techniques, si même les raisons politiques dont nous ne nions pas la valeur n’y incitaient la collectivité sous mandat ? Les avantages retirés de ces emprunts par la puissance mandataire ne sont pas contestables : maïs il n’est pas malaisé de les expliquer, ni même de les justifier (75).

(73) A la question posée par M. William Rappard « l’administration du territoire sous mandat verrait-elle un inconvénient à contracter des emprunts dans un autre pays si ces emprunts étaient consentis à des conditions plus favorables, bien qu’il puisse être nécessaire de stipuler que tout le produit de ces emprunts devrait être dépensé sur les territoires du pays qui les consentirait ?», le représentant du gouvernement britannique répondit «qu’il verrait les plus graves inconvénients à servir deux maîtres » (C.P.M., P.V., 11° session, page 78).

(74) Charles Roden Buxton, The alternative to War, Londres, 1936.

(75) Cf. sur tous les points. Bileski, op. cit., page 254 et Gerig, op. cit., page 171 et suivantes. Cf. les débats lors de la 11° session C.P.M., P.V., 11° session, pages 78 et 79 ; pour la 12° session P.V., page 64, 164 et suivantes ; pour la 13 session, P.V., page 154 et 95 ; pour la 16° session, pages 149, 195 et suivantes,

Le régime des liaisons maritimes et aériennes (76)

Il a été reconnu que la règle de l’égalité économique devait être étendue au dehors même du territoire soumis au mandat, au régime des communications maritimes et aériennes desservant ce territoire, et cela, en l’absence même de toute disposition précise au regard des mandats B.

La Commission de Mardas avait attiré l’attention sur cet aspect de principe de l'égalité dès 1931 et 1932 (77) ; elle affirma à nouveau la règle en 1933 et en 1934 (78). Récemment (79), en 1935, le Gouvernement français, à la suite d'observations de la Commission, consentit, par respect du principe de légalité, à cesser d’appliquer, pour les territoires sous mandat B, les dispositions de la loi du 16 mai 1930 en vertu desquelles les liaisons aériennes entre la France et l’Afrique ne pourraient être effectuées que par des aéronefs français.

(76) Bileski, op. cit., p. 242 ; Lawless, op. cit., p. 106 et suiv.

(77) C.P.M., P.V., 21° session, p. 124, 131, 161, 22° session, p. 208.

(78) C.P.M., P.V., 24° session, p. 39 et suiv. 135 ; 26° session, p. 70 et suiv.

(79) C.P.M., P.V., 28° session, p. 53, 113, 116, 199. Application de la même règle a été faite à propos du territoire sous mandat belge, C.P.M., P.V., 28 session, p. 22 et suiv. 200.