ÉTUDE DE PHILOSOPHIE JURIDIQUE

L'une des principales fonctions de l'Etat consiste à juger des procès. Cette fonction, il l'accomplit d'une manière continue chez les nations civilisées, et aussi chez les nations qui ne sont qu'à demi civilisées. Ne nous occupons que des premières. Nul n'ignore que d'innombrables tribunaux y prononcent quotidiennement d'innombrables sentences. Une partie de ces sentences — une très faible partie — est recueillie par des spécialistes diligents qui se font un devoir d'en asurer la publication. Grâce à leur zèle, les bibliothèques fléchissent sous le poids de collections formidables, qui s'enrichissent chaque année de volumes nouveaux. Ce phénomène présente la constance d'une loi de la nature. Cette accumulation de décisions, qui se chiffrent par myriades, constitue ce que l'on appelle « la jurisprudence ».

On a toujours plaidé et l'on plaidera toujours. C'est là un fait dont nous prenons aisément notre parti. Nous savons par expérience qu'il arrive aux hommes de ne pas s'entendre. Avec raison, nous considérons comme un avantage inestimable que, plutôt que de vider leurs contestations par un

(1) Revue de droit international et de législation comparée, 1906 pp. 247 et suiv.

LE DÉBAT JUDICIAIIU;

recours à la violence, ils soient contraints de se soumettre à la décision d'arbitres impartiaux. Ceux-ci ont pour mission de peser les prétentions opposées au moyen d'une balance non suspecte, de les mesurer, en quelque sorte, et de les comparer au moyen d'une règle que l'on nomme La loi. En deux mots, la fonction de ces arbitres consiste à « dire le droit ».

Tout cela paraît simple et naturel. Ce qui paraît moins naturel, ce qui semble à bien des gens étrange et déconcertant, c'est le caractère que revêtent un grand nombre des litiges portés devant la justice. On constate fréquemment que la discussion roule, non pas seulement sur la valeur qu'il •convient d'attribuer aux allégations contradictoires des parties, mais sur le sens et la portée de la loi elle-même. Les plaideurs ne demandent pas au juge de leur révéler la loi qu'ils ignorent. Leur ambition est, au contraire, d'éclairer le juge sur la signification de la loi dont ils réclament l'application. A la vérité, leurs interprétations sont inconciliables et c'est précisément pour cela qu'une contestation les divise. Quant au juge, la prétention de ces plaideurs ne le surpiend en aucune façon. Il écoute leurs commentaires, — ou, pour mieux dire, les commentaires de leurs avocats, — avec une bienveillante attention. Il ne fera nulle difficulté d'avouer que sa conviction a été déterminée par l'argumentation de l'un ou l'autre des antagonistes qui comparaissent devant lui.

On relève des phénomènes de cet ordre dans toutes les catégories de procès. Que le débat mette aux prises l'accusateur public et un accusé, ou simplement deux voisins qui se querellent au sujet de la réparation d'un mur mitoyen, à tout instant, c'est la loi elle-même, c'est le droit qui est le foyer du litige. Voilà un point qui apparaît au vulgaire — le « vulgaire » se composant ici de toutes les personnes non initiées à la science du droit — comme singulier, inquiétant, presque monstrueux.

Les raisons diverses au moyen desquelles les profanes cherchent à se rendre compte d'une semblable bizarrerie, se ramènent aux explications suivantes :

Pour les uns, le droit n'est pas autre chose que la manifestation du pouvoir discrétionnaire du juge, lequel, s'il est hon-

LE DÉBAT JUDICIAIRE

nête et consciencieux, s'efforcera de prononcer avec équité. Cette conception nous ramène à l'enfance de la civilisation. Au sein de l'Etat le plus civilisé, elle domine encore chez l'immense majorité des hommes. Elle pourrait servir d'excuse à cette défiance instinctive de la justice que l'on rencontre chez tant de personnes — défiance qui se concilie avec une notion fantastique du rôle de l'avocat, espèce de magicien qui, par sa subtilité et ses incantations, a pour fonction de « charmer » le tribunal.

Pour d'autres personnes, d'une culture plus raffinée, la multiplicité des procès s'explique par les défauts de la loi. La loi est mal faite. Elle est obscure, ambiguë, incomplète. Si elle était rédigée avec plus de soin, plus de science, plus de logique, on ne discuterait pas continuellement à son propos et l'ingéniosité des avocats deviendrait un luxe inutile. Ce fut le rêve de plus d'un monarque législateur, de tarir, grâce à la perfection des lois qu'il promulgua, la source inépuisable des procès.

Il est d'autres personnes, enfin, qui, tout en déplorant la multiplicité des procès et en l'imputant volontiers aux vices de la législation, acceptent ce résultat avec une espèce de fatalisme. Elles estiment que le corps social, tel qu'il est constitué, ne saurait échapper à certaines maladies. Les litiges auxquels donne lieu l'application du droit apparaissent comme l'une de ces maladies. Est-elle guérissable? Ses accès sont-ils susceptibles d'être conjurés? On répond affirmativement ou négativement, suivant que l'on est un réformateur plein de confiance ou un sceptique désabusé.

Il est superflu de dire que les idées qui viennent d'être indiquées sont des idées fausses. Ce sont des préjugés, nés d'une imparfaite connaissance des choses de la justice. Nous voudrions insister sur une erreur essentielle — et qui est commune à ces diverses appréciations.

Cette erreur consiste à croire qu'une discussion portant sur le droit, c'est-à-dire sur le sens de la loi, est un phénomène,

LE DÉBAT JUDICIAIRE

sinon anormal, du moins regrettable, fâcheux, abusif, et, en quelque façon, morbide. Une telle manière de voir procède de l'opinion, complètement inexacte, que, toujours, le droit existe avant la solution du litige ; que la loi est certaine et définitive, quoique enveloppée de nuages ; qu'il importe uniquement de déchirer ce voile et de faire apparaître une lumière qui possède déjà sa splendeur et sa flamme. En d'autres termes, une décision judiciaire serait la réalisation d'une vérité antérieurement acquise.

En dépit d'apparences qui semblent donner quelque crédit à une telle conception, on peut affirmer qu'elle est trompeuse et qu'elle méconnaît les conditions dans lesquelles se constitue le droit. Il n'est pas exact qu'avant la solution d'un litige, le droit, par la vertu duquel le litige est vidé, existe déjà dans sa plénitude et sa perfection. Il arrive très fréquemment que le droit n'ait pas d'existence actuelle. C'est à l'occasion d'un débat judiciaire qu'il se dessine, qu'il revêt une forme arrêtée, qu'il naît. L'administration de la justice aboutit à une création incessante de principes juridiques et ce travail de création ne pourrait pas s'accomplir sans elle.

Pas plus qu'aucune autre création, celle-ci n'a lieu ex nihilo. Si, avant le prononcé d'un jugement, le droit n'est pas certain, n'en concluons pas qu'il soit semblable au néant. Il existe, mais il est douteux. En d'autres termes, il n'existe qu'à l'état de possibilité. Le possible est un mode d'existence. Admettons que cette notion soit purement subjective et qu'elle se ramène à l'ignorance où nous sommes à l'égard de l'enchaînement des effets et des causes. Elle n'en est pas moins indissolublement unie aux idées qui constituent la trame de notre esprit. De là cette aspiration, ce besoin constant de transformer le possible en irrévocable, le doute en certitude, le virtuel en réel, l'avenir en présent. Une transformation de ce genre s'accomplit pour le droit, expression de la vie sociale. Ce sont les conditions et les modalités de cette évolution que Ton n'aperçoit pas toujours assez clairement et sur lesquelles nous voudrions insister.

La plupart des contestations portées devant la justice ne sont des contestations que parce que les situations qui les

LE DÉBAT JUDICIAIRE

suscitent impliquent un élément d'incertitude, élément qu'un débat contradictoire a précisément pour objet d'éliminer. Que si — hypothèse toute gratuite et purement chimérique — aucune hésitation n'était concevable relativement à l'issue que réclament les différends qui nous divisent, les tribunaux seraient inutiles. La solution à intervenir apparaissant à tout le monde avec l'évidence d'un axiome, une discussion deviendrait superflue. Il suffirait que l'autorité publique fût armée de moyens de contrainte suffisants pour réduire les volontés rebelles à l'observation des règles de la raison.

On peut affirmer qu'un semblable état de choses ne se réalisera jamais. Tant qu'il y aura des hommes, il éclatera entre eux des contestations, dont la solution, considérée à juste titre comme douteuse, exigera l'épreuve d'un débat contradictoire et la sentence d'un arbitre impartial.

Essayons de répartir les litiges dans un certain nombre — dans un petit nombre — de catégories distinctes. Pour chacune de ces catégories, nous chercherons à mettre en lumière la circonstance qui donne lieu au doute, et, par suite, au débat judiciaire et au jugement. Par cette voie, nous arriverons à discerner le caractère des contestations portant sur l'interprétation de la loi, sur le droit. Contestations qui forment l'une des conditions essentielles du progrès juridique.

Il convient de mentionner tout d'abord les litiges — et ce sont les plus nombreux — dans lesquels les parties ne sont pas en désaccord relativement au droit qui leur est applicable. Leur dissidence ne porte que sur l'appréciation de points de fait. Ce cas est très ordinaire en matière de justice répressive. L'inculpé, incriminé de soustraction fraudireuse ou d'assassinat, ne conteste point que les faits dont il est accusé tombent effectivement sous l'application de tels ou tels articles du code pénal. Seulement, il soutient n'être pour rien dans ces faits et le débat se ramène à l'examen des preuves alléguées de part et d'autre. De même, dans l'ordre des procès civils, une personne poursuivie en payement de dommages-

LE DÉBAT JUDICIAIRE

intérêts à raison du préjudice causé à autrui par un de ses préposés, ne niera point qu'elle soit responsable, en droit, des imprudences de ce préposé. Mais elle plaidera, soit que le préposé n'a pas commis la faute qu'on lui impute, soit qu'il l'a commise à l'occasion de faits complètement étrangers aux fonctions qu'il remplissait. Ici encore, le débat sera en fait.

Les procès suscités par les conventions librement conclues entre particuliers sont de beaucoup les plus fréquents. Il est relativement rare que le débat porte sur la signification de tel ou tel article de loi. Les parties seront ordinairement d'accord sur cette signification. Ce qui les divise, c'est le sens qu'il faut attribuer à ce qu'elles ont dit, écrit, voulu, lorsqu'elles ont contracté. Le débat est en fait, puisque l'intention des contractants n'est pas autre chose qu'un fait. Pourtant, il serait légitime de penser que, dans un litige de ce genre, un élément d'ordre juridique est virtuellement impliqué. Pour les contractants, une convention a la valeur d'une loi ; elle est génératrice de droits. Une discussion sur l'interprétation de la volonté des parties ne diffère pas essentiellement d'une contestation relative à la volonté du législateur.

A ce propos, bornons-nous à relever un seul point. Lorsque les contractants se sont exprimés d'une façon trop incomplète ou trop obscure pour que leur convention soit exclusive de la possibilité même d'un doute, c'est pour le juge un devoir de « présumer » la volonté des parties, de se mettre en quelque sorte à leur place afin de déterminer l'intention que, raisonnablement, honnêtement, elles auraient énoncée, si, en temps utile, elles avaient songé à la difficulté qui les divise et cherché les moyens de la prévenir.

Arrivons au débat où c'est la détermination du droit, l'interprétation de la loi qui constitue l'âme du litige.

On ne saurait se dissimuler qu'un certain nombre de procès sont dus à l'imperfection de la loi. Ils éclatent parce que la loi est mal rédigée, parce qu'elle est obscure, ambiguë,

LE DÉBAT JUDICIAIRE

incomplète. Une loi est mal rédigée, lorsque son application suscite des doutes que ses auteurs auraient pu prévoir et dont il dépendait d'eux de conjurer la naissance.

La constatation d'un défaut dans la loi ne nous autorise pas nécessairement à incriminer le caractère ou l'intelligence de ceux qui l'ont élaborée. Peut-être se sont-ils trouvés dans des circonstances telles qu'il leur était impossible de faire mieux (supposons un cas d'extrême urgence). Cette justification, toute personnelle, n'empêche pas la loi d'être vicieuse, c'està-dire d'offrir des imperfections dont elle aurait été exempte, si elle avait été rédigée avec plus de soin et de maturité.

Il n'est pas de praticien qui ne soit en mesure de nous dénoncer des lois plus ou moins mal faites. On nous excusera de ne pas essayer d'enrichir cette liste au moyen d'exemples particuliers que nous aurions relevés. Il est permis d'affirmer que les litiges uniquement imputables à un vice de rédaction de la loi, — en d'autres termes à une faute du législateur, — sont relativement en très petit nombre. Dans l'immense majorité des cas, la loi, dont se réclament avec une égale confiance les diverses parties en cause, n'aurait pu, en substance, être rédigée beaucoup mieux ou autrement qu'elle ne l'a été. Le différend porté devant la justice procède d'une incertitude, d'un doute sur la signification de la loi. Mais cette incertitude est inévitable, ce doute est naturel, fatal, parce qu'il était impossible au législateur de prévoir les circonstances qui les ont provoqués.

Une des tâches essentielles du législateur est assurément de prévenir les procès en indiquant la solution qui, dans une hypothèse donnée, devra prévaloir. Qu'on relise le code civil : on constatera qu'un très grand nombre de ses articles contiennent, en termes précis, la solution d'une contestation que le législateur envisageait comme probable ou comme possible. Toute loi bien faite et qui ne s'égare pas inutilement dans l'énumération de maximes théoriques a, pour ainsi dire, devant les yeux, des litiges qu'elle prévoit et qu'elle s'efforce soit de conjurer, soit d'aplanir. Quels sont cependant les différends dont il est possible au législateur de se préoccuper? Ce sont les différends qui sont susceptibles de se rattacher à des relations qu'il connaît bien, parce qu'elles

LE DÉBAT JUDICIAIRE

se sont déjà réalisées au moment où il préparait son œuvre. A cet égard, la loi est véritablement l'expression de l'état social.

Ce qui, cependant, surpasse la puissance du législateur — quelque irrésistible qu'on la suppose — c'est de dominer du regard la réalité tout entière, — une réalité qui n'est jamais immobile et qui se modifie d'heure en heure. Le législateur a pu tenir compte de rapports qui se forment quotidiennement, de combinaisons habituelles. Il n'a pas envisagé tous les rapports imaginables. Il n'a pas songé à toutes les combinaisons que l'avenir tenait en réserve. Et cela parce qu'il n'est pas dans le secret du jeu, infiniment varié, des forces humaines. Dès le lendemain de la promulgation d'une loi, il éclate des litiges qui ne sauraient être vidés par l'application pure et simple d'un texte, des litiges qui offrent un élément d'incertitude et qui, dès lors, sans démentir les prévisions dulégislateur, les dépassent néanmoins dans une certaine mesure et doivent cependant être résolus conformément à sa volonté.

Qu'on le remarque, en effet, c'est toujours la loi que l'on applique ; c'est de la volonté du législateur que plaideurs et juges ont la prétention de s'inspirer. Volonté souveraine, puisque nous ne songeons pas à nous insurger contre elle, et, en même temps, volonté incertaine, puisque, à défaut de cette incertitude, un débat d'ordre juridique aurait peine à se concevoir.

C'est dans cette situation complexe, singulière pour les profanes, que réside ce que l'on serait tenté d'appeler « le mystère de la jurisprudence ». En apparence, il semble que les décisions de justice reproduisent ou tout au moins dégagent la volonté du législateur, telle qu'elle est consignée dans un texte. En réalité, elles supposent cette volonté, et, par cela même, la créent. En apparence, il semble bien que le juge revienne en arrière, rapproche le présent du passé, le litige de la loi. En réalité, c'est le passé qu'il rapproche du présent ; c'est la loi qu'il attire vers lui et qu'il transporte en quelque façon sur le terrain du litige. Il place le législateur en face du problème qui se pose, en face du doute qui fait hésiter la justice et il lui demande ce qu'il aurait pensé, ce qu'il aurait dit, si cette difficulté s'était présentée à son esprit.

LE DÉBAT JUDICIAIRE 201

Le législateur ne répond pas. Ses lèvres sont closes. Mais le juge, le considérant comme toujoursvivant, comme toujoursattentif au spectacle du monde, vaparleràsaplaceetrépondrepour lui. Sachant ce que le législateur voulait, le but où il tendait, il dira ce que, selon lui, le législateur aurait dit lui-même, et, de cette façon, continuera son œuvre. Rien n'est plus légitime. C'est précisément cela qu'on attend d'un tribunal. Le législateur fut, en des moments solennels ou particulièrement notables, l'interprète de la conscience nationale. Les tribunaux sont les interprètes de cette même conscience à l'occasion des innombrables incidents de l'existence quotidienne. Lorsque, placé en face d'un problème inattendu, le juge aura réussi à transformer le doute en certitude, le vulgaire croira, — et, jusqu'à un certain point, il aura raison de croire, — que la pensée initiale du législateur n'a pas cessé d'exercer sa suprématie.

Ces rapports entre la loi et la jurisprudence ont été fort nettement aperçus par bien des juristes, et spécialement par le rédacteur du code civil. On a souvent cité certaines paroles significatives du discours préliminaire qui figure en tête du projet de code. On ne saurait mieux dire (1).

« Nous nous sommes préservés de la dangereuse ambition de vouloir tout régler et tout prévoir... Les besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêts si multipliés, leurs rapports si étendus, qu'il est impossible au législateur de pourvoir à tout... D'ailleurs comment enchaîner l'action du temps? Comment s'opposer au cours des événements ou à la pente insensible des mœurs? Comment connaître et calculer d'avance ce que l'expérience seule doit nous révéler?... Un code, quelque complet qu'il puisse paraître, n'est pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s'offrir au magistrat. Car les lois, une fois rédigées, demeurent telles qu'elles ont été écrites ; les hommes, au contraire, ne se reposent jamais, ils agissent

(1) Ce passage a été cité par M. Ballot-Beaupré, premier président de la Cour de cassation de France, dans le discours qu'il prononça (le 29 octobre 1904) à l'occasion de la cérémonie commémorative du centenaire du code civil . On ne peut que recommander l'étude de ce discours à ceux qu'intéresserait le sujet dont nous nous occupons.

LE DÉBAT JUDICIAIRE

toujours ; et ce mouvement, qui ne s'arrête pas et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit à chaque instant quelque combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau... C'est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l'esprit général des lois, d'en diriger l'application. »

Notie sujet nous amène à dire quelques mots, en passant, du contraste que l'on se plaît à relever entre le « droit écrit » et le « droit coutumier ». Ce contraste existe, on n'en saurait douter. Mais il n'a pas l'importance que l'on imagine, et, surtout, il est beaucoup moins accusé qu'on ne serait tenté de le croire. Il n'est point de loi écrite qui ne doive être complétée au moyen d'éléments coutumiers ; il n'est point de coutume dont les règles essentielles ne puissent être enfermées dans le contour précis d'une formule écrite. A la vérité, la loi écrite doit sa force obligatoire à une résolution du législateur, exprimée dans des circonstances dont on peut déterminer le lieu et le moment. Mais nous avons constaté que la loi écrite trouve son complément nécessaire dansla jurisprudence, expression de la volonté collective d'une nation à l'occasion des mille événements de la vie quotidienne. Inversement, la loi coutumière tire son autorité du consentement d'une collectivité politique, consentement dont les conditions peuvent donner prise à la discussion. Néanmoins, lorsque la preuve d'un tel consentement est acquise, la règle directrice sera susceptible d'être rédigée avec la rigueur d'un texte législatif.

On a fréquemment discuté sur les avantages respectifs de la coutume et de la loi écrite. Le droit coutumier est plus souple, plus malléable ; il est doué d'une sorte de plasticité qui lui permet de se transformer plus facilement, de s'adapter aux situations imprévues, aux accidents qu'offre la vie sociale. Mais il a ses défauts. Comme les règles qui le constituent ne sont pas comprises dans des textes précis, sanctionnés comme tels par le pouvoir suprême, qu'elles sont éparses et, de plus, susceptibles de modifications, il offre fatalement quelque chose d'indécis. C'est là ce qui explique sa retraite

LE DÉBAT JUDICIAIRE

continue devant la loi écrite, dans les sociétés très actives, où les relations juridiques sont complexes, où les hommes désirent avant tout que l'application de la loi ne leur ménage point de surprises. Dans les pays habitués au régime des codes, le droit coutumier, prenant ordinairement son appui sur un texte de loi, n'a plus guère à remplir qu'un rôle complémentaire. Mais ce rôle est considérable. Encore ne parlonsnous que du droit civil interne et du droit pénal. Notre droit public est en grande partie coutumier et la coutume est demeurée la source d'où procèdent la plupart des maximes du droit des gens et du droit international privé.

Il ne suffît pas de dire que le droit se « fait » au jour la journée, qu'il « évolue », qu'il « devient » et que le débat judiciaire est l'un des agents — sinon même l'agent principal — de ce progrès persistant. Il importe de marquer de plus près les conditions d'une semblable opération.

Représentons-nous sous sa forme la plus simple, une contestation judiciaire portant sur une question d'ordre juridique. Elle se ramène à l'affirmation de deux thèses contradictoires. Il va de soi que l'ambition de chacun des plaideurs ne se réduit pas à faire triompher une vérité abstraite. Si chacun d'eux préconise une solution déterminée, c'est parce qu'elle est conforme à son intérêt particulier. Toutefois, s'ils se bornaient l'un et l'autre à se prévaloir d'un semblable intérêt, le rôle du juge serait inutile, ou, du moins, il serait impossible à remplir. Pourquoi le juge se prononcerait-il pour l'un des deux adversaires plutôt que pour l'autre? Est-ce à raison de la sympathie spéciale que l'un des deux lui inspire? Alors, il ne serait plus un juge ; il deviendrait un auxiliaire, peut-être un complice. Serait-ce parce que la solution du litige affecte la situation de l'une des parties plus profondément qu'elle n'affecte celle de l'autre? On trouverait ici, à la rigueur, le germe d'une sentence judiciaire. Qui ne voit cependant que l'attribution au tribunal d'une telle faculté d'appréciation aboutirait à l'arbitraire et rendrait l'autorité de la loi complètement illusoire.

LE DÉBAT JUDICIAim:

Aussi les deux plaideurs se gardent-ils soigneusement du moins dans un Etat bien ordonné — de faire appel aux sentiments personnels du juge. La tactique de chacun d'eux consistera, tout au contraire, à établir — à tâcher d'établir que la loi lui est favorable, en d'autres termes que son intérêt particulier se confond avec l'intérêt général.

Un pareil effort est naturel ; il est légitime et nécessaire. L'homme cesserait d'être lui-même s'il abjurait toute poursuite d'avantages particuliers. La morale du renoncement ne sera jamais que le privilège d'une élite, douée d'une sensibilité rafïinée. Si elle se généralisait, elle aboutirait à une sorte de débilité universelle. Il est impossible que l'homme consente à sacrifier systématiquement son intérêt particulier à l'intérêt général. Mais il croira volontiers à l'identité de son intérêt particulier avec l'intérêt général. C'est pourquoi il respectera ordinairement la loi, et c'est bien là ce que l'on entend par « le sens de la légalité ».

Si tout individu est ordinairement persuadé de la coïncidence de son avantage propre avec celui de la collectivité, cette persuasion prendra une énergie singulière le jour où son intérêt entrera en conflit avec les prétentions d'un autre individu. Pour aboutir à la conclusion que ce qu'il désire n'est point ce que veut la loi, il faut que son esprit accomplisse un effort. Par la réflexion, par le raisonnement, grâce aussi aux conseils de spécialistes, il se résignera peut-être à l'idée qu'il a juridiquement tort. Il faudra pour cela que, tout au moins aux yeux des gens avertis, la loi ne prête point à la discussion. Si, au contraire, le droit est douteux, s'il est impossible d'affirmer a priori ce qu'auraient décidé, en prévision de ce conflit, les auteurs de la loi, oh ! dans ce cas, on exigerait vainement de l'homme qui défend son intérêt, l'aveu que le bon droit n'est pas de son côté. Il y a là pour lui une sorte d'impossibilité psychologique. On ne pourra lui enlever la conviction que la société dont il fait partie veut en réalité ce qu'il veut lui-même. La force de cette conviction se mesure presque toujours à l'ardeur du tempérament, à la profondeur de la passion qui se rencontre chez le plaideur (ou chez l'avocat qui lui sert d'interprète). Si ces qualités existent au même degré chez les deux adversaires, le choc entre les deux

LE DÉBAT JUDICIAIRE

opinions opposées aura des répercussions d'autant plus décisives, d'autant plus lointaines, et, avouons-le, d'autant plus salutaires pour le progrès ultérieur du droit. C'est ici que se marquent la véritable nature et la suprême utilité de l'éloquence judiciaire. L'avocat ne se borne pas à étudier une question, à « démontrer » ce qu'il avance (la rédaction d'un mémoire suffirait amplement à remplir cet objet). Il « persuade », Ces mots signifient qu'organe des sentiments et de la volonté de son client (sentiments auxquels il communique un surcroît de ferveur et de clarté), il agit non pas seulement sur la raison, mais également sur la volonté du juge. En le faisant sentir comme lui, il l'amène à le faire penser et conclure comme lui. Pour nier la légitimité de ce procédé, il faudrait aller jusqu'à méconnaître les liens nécessaires qui unissent la volonté à la réflexion ; en d'autres termes, il faudrait oublier que, dans l'ordre des choses morales, la vérité est assez souvent ce que nous avons voulu.

S'il est inévitable que le juge soit impressionné par la puissance de volonté que déploient les plaideurs, il ne se laissera pas dominer entièrement par des impressions de cette nature. Ce qui le prémunit contre ce péril, c'est le fait d'un débat contradictoire, ou deux volontés, par cela même qu'elles s'opposent l'une à l'autre, se neutralisent dans une certaine mesure.

Lorsqu'il s'agit de fixer le sens de la loi, de « dire le droit », l'impartialité du juge consiste précisément dans le soin qu'il met à dégager la volonté du législateur, cette volonté générale dont les deux adversaires avec un zèle égal et la même sincérité, se déclarent l'un et l'autre les interprètes. Comme il n'apporte dans l'examen de cette question aucun souci d'avantage personnel, comme l'émotion même à laquelle il ne sauîait entièrement se soustraire est désintéressée, comme enfin il a reçu une préparation scientifique et qu'il connaît les précédents, il est autorisé à croire que ce qu'il décide est bien ce que le législateur aurait décidé lui-même s'il avait été appelé à se prononcer sur la difficulté, sur le doute qui a donné raissance au litige. En d'autres termes, le juge est fondé à se considérer comme l'organe attitré de la volonté générale. Fonction remarquable, fonction à ce point essentielle que si personne n'était en mesure de s'en acquitter régulièrement, la

LE DÉBAT JUDICIAIRE

vie sociale serait, sinon paralysée, du moins notablement compliquée et ralentie.

Si les tribunaux, sous l'impulsion et avec le concours des parties en cause, déterminent le sens de la loi, «disent le droit» et par cela même contribuent à le créer, leur activité obéira nécessairement à un certain nombre de règles directrices, règles qui répondent aux exigences de la collectivité dont les tribunaux sont les organes. Ces exigences se ramènent en définitive à la satisfaction de deux besoins principaux : besoin d'équité et besoin de sécurité. Il n'est sans doute pas de débat judiciaire où, à propos de la détermination d'un point de droit, on ne doive avoir égard à ce double désir. Mais l'importance relative de ces deux facteurs ne sera pas toujours la même. Ce sera tantôt l'un, et tantôt l'autre dont l'action s'accusera davantage.

Il est malaisé de délinir exactement la notion de l'équité, plus difficile encore de déterminer son rôle dans la formation du droit. Aussi bien la nature de l'équité a-t-elle été comprise de plusieurs façons différentes. Il est permis d'entendre par équité un droit idéal, extérieur et supérieur au droit positif, contraire quelquefois au droit positif. Envisagée sous cet aspect, l'équité eut, dans certains cas, le pouvoir de modifier et de corriger le droit positif. L'histoire nous offre deux exemples fameux de cette action régénératrice. On sait le rôle décisif que remplissait à Rome le prêteur et, en Angleterre, la cour de chancellerie. La fonction de l'équité n'est pas récessairement aussi importante, et, au surplus, il n'est guère d'Etat qui, actuellement, tolérerait de sa part une ingérence aussi caractérisée. L'influence de l'équité, pour être réduite, n'a nullement disparu. L'équité est conçue désormais comme étant implicitement contenue dans le droit positif, comme étant un principe interne de ce droit. Dans cette doctrine, l'équité ne saurait être contraire à la loi positive. Elle n'est plus qu'une manifestation de la loi elle-même dans la mesure où celle ci entend se concilier avec les exigences de l'intérêt social et les revendications de la conscience publique.

LE DÉBAT JUDICIAIRE

Quand la chose est possible, il appartient aux tribunaux d'agir et de' décider comme ministres d'équité. En mainte occasion, un texte précis opposera un obstacle insurmontable à l'essor de l'équité. C'est alors au législateur à briser, à reculer cette barrière. Que de fois, cependant, il est arrivé que la loi se montra suffisamment souple pour se prêter, sans déformation ni déchirure, aux usages que lui demandait une interprétation libérale et hardie !

Dans la détermination de ce que réclament les nécessités de l'ordre social et les scrupules du sentiment moral, de sérieuses dissidences peuvent éclater. L'équité elle-même sera l'objet de controverses et de contestations. Elle réussira, à la longue, à se dégager de la jurisprudence.

Nous empruntons à de récentes décisions trois ou quatre exemples où l'on verra clairement qu'un doute sérieux au sujet de la solution à intervenir était non seulement concevable, mais inévitable ; que le texte de la loi se conciliait sans peine avec des conclusions opposées ; enfin, que ce sont des considérations d'équité qui ont incliné la sentence vers telle direction plutôt que vers telle autre.

La jurisprudence s'est tout récemment occupée de la validité d'un contrat connu sous le nom de « courtage matrimonial )). Un intermédiaire peut-il légalement stipuler une rémunération en échange des démarches auxquelles il se livre pour amener la conclusion d'un mariage? Ce contrat, il est inutile de le dire, n'a été ni réglé, ni prévu par le législateur. Du reste, il ne prétend pas à l'honneur de constituer une convention originale. Sa seule ambition est d'être admis à figurer dans la catégorie des pactes qui se rattachent à l'idée du louage de services. Nous pouvons supposer que l'intermédiaire s'est acquitté de sa mission loyalement, avec scrupule, avec délicatesse. Le débat porte uniquement sur le point de savoir si une semblable mission, lorsqu'elle est salariée, n'est pas fatalement entachée d'un caractère d'immoralité qui lui interdit de faire l'objet d'une convention valable. L'appréciation de la valeur morale de certains faits est un élément capital dans la gen se du droit. Dans la question du courtage matrimonial, nous avons à nous demander si la convention dont l'une des parties réclame l'exécution est com-

LE DÉBAT JUDICIAIRE

patible avec la nation que nous devons nous faire du mariage. Le doute est réellement très sérieux. Aucune des solutions en présence ne contredit positivement une intention que le législateur aurait formellement manifestée. Chacune d'elles peut se réclamer d'arguments persuasifs. Les partisans de la validité du contrat allèguent que le résultat où l'on tend — à savoir la conclusion d'un mariage — est honnête, désirable et que, en fait, dans l'état actuel de la société, des considérarations d'ordre matériel sont presque inséparablement liées à la formation de l'union conjugale. A cette démonstration on répondit — et la réponse a triomphé devant les cours de cassation de France et de Belgique — que l'intervention en cette matière d'un intermédiaire salarié risque d'altérer le caractère d'une relation que le législateur conçoit comme devant être formée avec un désintéressement complet et une entière liberté. Au mariage tel qu'il apparaît bien souvent dans la réalité, les deux cours suprêmes ont opposé, non pas précisément le mariage idéal, mais bien le mariage tel qu'il a été voulu par le législateur. Cette considération doit avoir été singulièrement puissante pour avoir déterminé la jurisprudence à lui sacrifier cet autre principe qu'une promesse librement contractée doit être respectée (1).

C'est également un principe bien connu du droit civil qu'un débiteur ne peut nuire volontairement à ses créanciers en aliénant les biens qu'il possède et qui, à ce titre, répondent de ses engagements. Une telle aliénation est considérée comme frauduleuse et les créanciers ont la faculté d'en poursuivre la révocation en justice. Si l'aliénation a eu lieu à titre onéreux, par exemple s'il s'agit d'une vente, les créanciers ne réussiront dans leur demande qu'à la condition d'établir que l'acquéreur a été complice de la fraude, c'est-à-dire qu'il a connu l'état de fortune du débiteur. Si l'aliénation a eu lieu à titre gratuit, par exemple s'il s'agit d'une donation, la révocation en devra être prononcée même dans le cas où l'acquéreur aurait été de bonne foi, c'est-à-dire aurait ignoré que la libéralité dût nuire aux créanciers du donateur. Cette distinction remonte au droit romain et, somme toute, elle est

(1) Cass. Fr., 20 avril 1904 (Sirey, 1905, 1, 381); Gass. B., 16 mars 1905 {Pasicrisie, 1905, 1, 15).

LE DÉBAT JUDICIAIRE

rationnelle. De nombreux procès ont porté sur le point de savoir si la dot payée par un père à sa fille pour son établissement par mariage doit ou non être restituée par l'effet de Faction révocatoire, dans l'hypothèse où la fille et son mari auraient ignoré, au moment de la constitution, que le père de famille fut déjà endetté. La réponse doit être affirmative si la dot est considérée comme une libéralité ordinaire. Elle doit être négative si l'on voit, dans son payement, l'acquittement d'une obligation. De ces deux solutions, aucune ne répugne au texte de la loi. Il est impossible de ne pas envisager cette question comme extrêmement douteuse. La jurisprudence s'est prononcée en faveur de la non-restitution de la dot. Les raisons qui l'ont déterminée ne pouvaient être que des raisons d'équité. Elles se ramènent à une conception particulière du groupe familial, groupe dont le chef a le devoir — ■ non pas seulement moral, mais juridique — de s'imposer des sacrifices pécuniaires pour faciliter le mariage de ses filles (1).

Ce n'est pas le moment de revenir sur les raisons qui ont dicté aux auteurs du code civil la disposition qui prohibe la recherche de la paternité naturelle : incertitude de la preuve ; appréhension de débats scandaleux. Ces raisons perdent graduellement de leur force aux yeux de la conscience publique ; l'abrogation de l'article 340 du code civil paraît bien n'être plus qu'une question de temps. Depuis nombre d'années, une jurisprudence habile a tempéré la rigueur de cette disposition. Sans doute, la recherche de la paternité est toujours interdite ; mais le prétoire reste ouvert à la femme lorsque, soit en son nom, soit au nom de son enfant, elle réclame l'exécution d'une obligation de secours souscrite autrefois par le père ou qu'elle demande la réparation du dommage que lui a causé une défaillance, rendue plus ou moins excusable par une promesse de mariage. Rationnellement, l'exactitude de ces solutions est fort discutable. Il est permis de soutenir que la demande de la femme tend à ressusciter, sous une forme détournée, l'action en recherche de paternité

(1) Gass. B., 9 janvier 1890 (Pasicrisie, 1890, 1, 59) ; Aubry et Rau, t. IV, p. 138). Voir la critique de cette jurisprudence dans Laurent, t. XVI, pp. 451-455.

210 LE DÉBAT JUDICIAIKi:

proscrite par le code civil. Les tribunaux, en écartant cette objection pour recourir à l'application des principes ordinaires sur l'obligation naturelle et la responsabilité civile, se sont inspirés d'une notion déterminée de la loi morale, essence en cette matière d'une jurisprudence purement équitable.

On sait que le droit de propriété est considéré par nos lois comme impliquant un pouvoir absolu de l'homme sur la chose. Nous sommes libres, s'il nous plaît ainsi, de détruire ce qui nous appartient. A la vérité, nous devons nous abstenir de nuire matériellement à autrui. Par exemple, il nous est interdit d'ébranler impunément, grâce à la trépidation d'engins industriels, un bâtiment contigu au nôtre ou d'envoyer chez nos voisins des fumées insupportables. La qualité de propriétaire n'affranchit pas celui qui en est revêtu des obligations ordinaires qu'impose à toute personne l'existence seule d'une communauté politique. Depuis quelques années, on est allé plus loin. On s'est demandé si le propriétaire n'avait pas comme tel (et non pas seulement comme citoyen, mais aussi comme homme) des obligations déterminées et particulièrement celle de ne pas faire inutilement de sa propriété un usage préjudiciable aux tiers. Lui sera-t-il permis, pour nous en tenir à un exemple bien simple, d'ériger sur son terrain un mur dont il n'a nul besoin, mais qui a pour objet d'intercepter une vue dont jouissait un bâtiment voisin? La jurisprudence admet actuellement que le propriétaire ne possède pas le privilège de faire de sa chose un usage qui, fût-il licite en lui-même, n'est dicté que par l'intention de nuire à autrui. L'introduction, dans la notion du droit de propriété, d'un élément purement moral, n'est pas la création la moins hardie de la jurisprudence moderne. Une telle création aurait pu fort bien ne pas avoir lieu. L'affirmation intransigeante du caractère absolu de la propriété était un phénomène possible. Si, jusqu'ici, ce phénomène ne s'est pas produit, ne doit-on pas en chercher la cause dans l'empire croissant qu'a pris sur les intelligences une conception plus claire, plus équitable aussi, de la solidarité sociale?

Il n'est pas de question qui, depuis trois quarts de siècle,, ait suscité autant de débats que la question de la responsa-

LE DÉBAT JUDICIAIRE

bilité civile des pouvoirs publics. L'administration est-elle tenue de dédommager les particuliers du préjudice qu'infligent à ceux-ci les fautes et les erreurs dont elle se rend coupable? La loi — du moins à l'origine — ne disait rien à cet égard et l'on doit convenir que le principe de l'irresponsabilité absolue de l'administration était autorisé, devant ce silence, à se réclamer d'arguments extrêmement puissants. L'obligation de réparer les conséquences d'une faute — que celle-ci soit le fait de l'auteur du dommage ou de son préposé — est une sorte de châtiment contre lequel peut difficilement protester la personne qui n'a pas fait preave de la prudence que l'on pouvait exiger d'elle. Mais, précisément, l'administration n'est pas une personne. Elle n'est pas autre chose que l'ensemble des moyens par lesquels la collectivité politique exerce l'autorité qui lui appartient. On sait trop bien que de nombreuses erreurs peuvent être commises à cette occasion. Si « l'administration » cherche spontanément à remédier aux lésions que ses fautes ont causées, nous l'en féliciterons. Mais la question est de savoir si l'administration est justiciable des tribunaux à raison du dommage imputable aux agents qui la représentent ; si, en d'autres termes, la collectivité peut licitement être « condamnée » à réparer les torts dont la responsabilité remente à l'administra tu n. Ce n'est pas le moment de rouvrir ce vaste dél at ; d'insister sur les multiples distinctiens qie la jurù.pn ceue a 1 ni par consacrer ; de signaler la différence que les tribunaux ont discernée entre les « actes de gestion » qui entraînent la responsabilité civile de l'administration et « les actes d'autorité » qui l'excluent. Malgré ses incertitudes, ses imperfections, son caractère artificiel, la doctrine qui, dans un grand nombre d'hypothèses, assimila l'administration à un particulier, à une personne, nous a rendu d'inestimables services. Comme elle ne trouve, dans aucun texte de loi un fondement assuré, il faut bien avouer qu'elle proc de d'un sentiment de justice et d'équité. Il paraissait odieux que, dans un état social où l'administration se mêle de tant de choses, elle ne fut pas astreinte aux mêmes devoirs qu'un particulier. Mais ce sentiment lui-même ne pouvait naître qu'à une époque où l'autorité, dépouillée de tout caractère mystérieux et sacré, apparaissant essentiellement comme l'organe d'une collection d'individus, devait logiquement être placée sur un pied d'éga-

LE DÉBAT JUDICIAIRE

lité avec ses mandants. La théorie de la responsabilité civile des pouvoirs publics n'a triomphé que parce qu'elle se conciliait avec un idéal d'équité que s'est formé la société humaine à tel moment précis de son évolution juridique.

Dans les quelques exemples qui viennent d'être passés en revue, nous avons constaté que, entre deux ou plusieurs solutions possibles, celle qui se révélait comme la plus morale, la plus juste, la plus équitable, a lini par s'imposer avec un caractère impératif. Si l'équité en plus d'une occasion, a rempli un rôle décisif dans le développement du droit, on se tromperait fort en s'imaginant qu'un appel à l'équité est toujours possible, opportun, ou même désirable. En fait, un recours à l'équité ne doit avoir lieu qu'à la dernière extrémité et lorsqu'il n'existe aucun autre moyen de résoudre un litige. Les esprits insulïisamment avertis risquent de se laisser induire en erreur à cet égard. Quoi de plus séduisant et de plus souhaitable, semble-t-il, que de rechercher, à propos de chaque contestation, la solution qui répond le plus complètement aux exigences d'un sentiment élevé et délicat de la justice. Pourquoi ne pas étudier chaque affaire en elle-même, de telle sorte que la décision s'inspire avant tout de la nature des choses, des circonstances particulières de la cause? Un tel procédé et, d'une manière plus générale, tout procédé qui ferait la part trop large à des considérations d'utilité ou d'équité, serait extrêmement périlleux. 11 introduirait l'arbitraire, ou, pour mieux dire, l'incertitude dans l'administration de la justice, et, à cause de cela, empêcherait le droit de remplir sa fonction esentielle, laquelle consiste à procurer la sécurité aux membres d'une société politique.

Ce que les hommes demandent principalement au droit, c'est la sécurité. Le droit est l'un des moyens qu'ils emploient pour être maîtres de l'avenir, ou, du moins, pour faire en sorte que l'avenir ne demeure pas pour eux une puissance pleine de mystère et d'il attendu. Nous ne vivons qu'en vue de l'avenir, puisque notre vie n'est qu'une transformation continuelle de l'avenir en présent. Ce sont les conditions de cette transformation qui nous préoccupent à juste titre. Notre désir

LE DÉBAT JUDICIAIRE

est de les prévoir, et, dans une certaine mesure, de les déterminer d'avance. Si notre attente devait être continuellement déçue, si nous étions presque toujours surpris par les événements, c'est à peine si nous pourrions songer à entreprendre une œuvre quelconque.

Le droit, expression de la volonté collective d'une communauté, nous autorise à compter sur l'avenir. Grâce à lui, nous pouvons affirmer que tel ou tel résultat se produira presque certainement ; que nous moissonnerons notre champ ; que notre labeur recevra son salaire ; que nos enfants se partageront notre héritage.

Ce sentiment de confiance ne dérive pas exclusivement de l'espoir que nourrissent les hommes de voir la puissance publique intervenir en leur faveur. Il se fonde également — et avant tout — sur notre foi dans le règne de la raison, sur notre foi dans la suprématie des lois inflexibles de la logique. Ces lois forment la trame de notre constitution mentale. Normalement, les manifestations de notre volonté ne sauraient échapper à leur empire. Lorsque nous considérons une idée comme vraie, nous réputons vraies également les conséquences qui procèdent logiquement de cette idée. Par suite, nous les réputons légitimes. Cette disposition d'esprit qui existe chez toute personne d'intelligence droite et de moralité saine, nous la prêtons à nos semblables, aux hommes d'aujourd'hui et à ceux de demain, bref, à la communauté entière, même lorsqu'elle exerce la puissance qui réside nécessairement en elle. Nous supposons que les déterminations de cette communauté seront rationnelles. En général, nous n'aurons pas tort de le croire. Et, au surplus, si cette foi nous manquait, l'avenir s'ouvrirait devant nous comme un gouffre obscur.

Dans un état social extrêmement simple, il est relativement facile de prévoir les conséquences diverses qui dériveront avec une sorte de nécessité des opérations accomplies journellement par les individus. Au sein même d'une civilisation complexe et raffinée, des prévisions de ce genre — notamment dans les relations de la vie ordinaire — sont susceptibles d'être formées. Elles sont loin d'être toujours

LE DÉBAT JUDICIAIRE

possibles. Les circonstances sont trop multiples, trop fuyantes, trop enchevêtrées. Nous devons nous résigner à une proportion plus ou moins forte d'imprévu. Ce que nous sommes eu droit d'espérer, de demander, c'est qu'au moment où cet imprévu s'annoncera, les difficultés qu'il comporte, les doutes qu'il suscite, se dénoueront par l'application des principes connus de la logique et de la raison. Lorsque la contestation porte sur le sens d'une loi, nous sommes fondés à exiger que la solution qui prévaudra soit bien celle qui est implicitement contenue dans la règle énoncée par le législateur, cette solution parût-elle, fût-elle même moins équitable, moins juste, dans l'acception stricte du mot. S'il était loisible aux tribunaux de n'attacher qu'une importance secondaire à la pensée qu'exprima jadis le législateur et de poursuivre la réalisation de leur conception particulière de la justice, il arrivera sans doute qu'en mainte occasion leurs sentences donneront satisfaction à notre conscience ; mais, à compter de ce moment, le sentiment de sécurité qui est l'an e de la vie sociale, subira dans notre esprit une atteinte difficile à réparer.

On se tromperait fort en considérant comme illusoire et vaine la dialectique, si fréquemment subtile, où s'engagent les interprètes de la loi. Pour les esprits mal informés, il semble qu'il n'y ait là bien souvent qu'un pur formalisme, un rapprochement artificiel de textes, des raisonnements où s'enchaînent des formules sans réalité. Sans vouloir nier les excès d'une méthode, il faut reconnaître que la méthode elle-même est indispensable. La dialectique juridique présente une utilité de premier ordre. Elle est l'expression de ce que nous serions enclins à désigner du nom de logique sociale. Elle est une manifestation de la volonté collective, en tant que celleci entend réduire les actions humaines et leurs conséquences à l'empire des lois connues et éprouvées du raisonnement. La volonté collective est confuse, obscure, parce qu'elle est instinctive. Elle sait néanmoins que l'avenir serait pour nous dénué de sécurité si, une proposition étant tenue pour vraie, ses conséquences logiques et rationnelles pouvaient être impunément méconnues. Ce que doivent être ces conséquences dans une circonstance donnée, il n'appartient pas à la collectivité de le savoir et de le dire. Un tel rôle n'est pas de sa compétence. La seule chose qu'elle puisse exiger, c'est que l'opé-

LE DÉBAT JUDICIAIRE

ration mentale qui consiste à rattacher une conséquence à des antécédents, une conclusion à des prémisses, soit confiée à des intelligences particulièrement exercées, à des spécialistes, en un mot, lorsqu'il s'agit de procès, à des juristes. Ce n'est pas sans motif que, de tout temps, le rôle des « hommes de loi » fut si considérable dans les sociétés civilisées. Leur autorité ne vient pas de ce qu'ils sont les détenteurs de formules plus ou moins mystérieuses, analogues aux paroles d'incantation des magiciens. Elle est due à la faculté qu'ils possèdent de résoudre par le raisonnement les doutes nombreux et inévitables que suscite l'application de la loi.

Les procédés habituels de la logique sont continuellement mis en usage à l'occasion d'un débat judiciaire. Cela est vrai, tout d'abord, de cette opération mentale qu'on appelle le « jugement ». Pour relier un sujet à tel attribut déterminé, ils faut une finesse de discernement, un tact, qui dérivent de l'expérience, de la science aussi bien que d'une espèce de génie naturel.

S'il suffit en bien des cas d'un jugement correctement formulé, d'une proposition bien établie pour que « la vérité, juridique » apparaisse avec une sorte d'évidence, il n'en sera pas toujours ainsi. Lorsque la contestation porte sur un point de droit, la difficulté sera précisément de savoir laquelle de deux propositions, l'une et l'autre plausibles au premier aspect, — supposons -les également plausibles, — est la plus vraie, celle qui en définitive doit triompher. Pour le savoir, il ne suffit pas d'émettre des propositions, de formuler des « jugements » (au sens logique de ce terme). Il faut de toute nécessité rapprocher et combiner des jugements, c'est-à-dire « raisonner»

Pour raisonner avec succès, il n'est pas d'autre moyen que de recourir aux formes traditionnelles de la déduction et de l'induction, parce que ces formes représentent les démarches naturelles de l'intelligence humaine et qu'il luiseraitimpossible d'en imaginer d'autres. On ne saurait, d'ailleurs, attribuer ici une prééminence quelconque soit à l'induction, soit à la déduction. Il n'est pas de problème juridique un peu compliqué où ces deux procédés ne doivent être utilisés de concert.

La déduction, sans aucun doute. Et cela en tant qu'il s'agit de vérifier si telle proposition, présentée comme conclusion

LE DÉBAT JUDICIAIRE

nécessaire, se rattache à telle autre proposition envisagée comme certaine, envisagée du moins comme étant la majeure d'un syllogisme. La sagacité du logicien aura pour objet de discerner et de mettre en lumière une troisième proposition — la mineure — qui permettra de relier la conclusion à la majeure.

Mais l'induction également. Et cela en tant qu'il s'agit de dégager d'un certain nombre de cas particuliers une proposition générale, ou, encore, d'étendre, par la voie de l'analogie, la portée d'une proposition déjà admise antérieurement.

La coutume, précisément parce qu'elle se dégage des précédents et qu'elle est douée d'une espèce de plasticité, donnera lieu assez fréquemment à l'emploi de la méthode inductive, bien que la règle une fois posée, certaines conséquences doivent forcément en résulter par voie de déduction. Sous l'empire de la « loi », notamment de la « loi écrite », une règle étant posée — du moins provisoirement — comme immuable, les interprètes seront naturellement amenés à rattacher, au moyen du syllogisme, telle conséquence déterminée à un principe tenu pour vrai. Toutefois, cela ne fait pas obstacle à ce que le sens de la loi s'élargisse, se dilate en quelque façon grâce au concours d'une habile et courageuse induction.

En cherchant à justifier, par des exemples probants, l'exactitude de ces vues, nous éprouvons quelque embarras. Non pas que les exemples fassent défaut; on les rencontre par milliers dans les recueils de jurispiudence. Mais il est difficile de les analyser sans pénétrer dans l'examen de questions trop spéciales et qui sont du domaine de la technique juridique. Essayons pourtant de mettre en relief trois ou quatre cas particuliers, lesquels ont donné lieu à des décisions assez récentes, sans rien offrir au surplus qui soit exceptionnel ou remarquable.

L'article 337 du code civil autorise un époux à reconnaître pendant le mariage un enfant naturel qu'il aurait eu, avant le mariage, d'une personne autre que son conjoint ; mais il ajoute que cette reconnaissance ne pourra nuire ni à ce dernier, ni aux enfants issus de l'union conjugale. La loi a bien certainement voulu empêcher que les droits pécuniaires

LE DÉBAT JUDICIAIRE

dérivant pour l'époux et les enfants, soit des lois successorales, soit des conventions matrimoniales, ne fussent amoindris par suite de l'intervention d'un intrus dont, vraisemblablement, l'existence ne fut pas révélée à l'époque de la conclusion du mariage. En fait, il arriva qu'un enfant naturel de la femme, né antérieurement au mariage, intenta aux successeurs de sa mère (et notamment au mari devenu veuf) une action en reconnaissance de filiation maternelle. Il triompha. La question douteuse était de savoir si la reconnaissance était de nature à diminuer les avantages conférés au mari par une donation universelle que lui avait faite sa femme durant le mariage. En présence du texte de l'article 337 du code civil, la solution ne laissait pas d'être embarrassante. Il eût bien été difficile de faire intervenir ici des considérations d'équité. La jurisprudence se prononça en faveur de l'enfant naturel. Son raisonnement est susceptible de se ramener aux propositions suivantes : L'article 337 a été édicté en vue de garantir la paix du ménage et du respect des conventions matrimoniales. Ces considérations étaient sans valeur en l'espèce, puisque le mariage avait été dissous par la mort de la femme et que le veuf tenait exclusivement ses droits d'une donation postérieure au mariage. Par conséquent, rien ne faisait obstacle à ce que l'enfant naturel bénéficiât des droits successoraux que la loi, normalement, lui attribue (1).

Empruntons un autre exemple à la pratique des assurances sur la vie. En cas d'insolvabilité de l'assuré, le montant de l'assurance appartient-il à ses créanciers ou bien à ceux qui lui succèdent à cause de mort, notamment à sa femme et à ses enfants? D'autre part, si l'assuré, étant déjà en état de cessation de payement, a disposé du bénéfice de l'assurance au profit d'un de ses créanciers, cette transmission est elle opposable aux autres créanciers (à la masse en cas de faillite)? Ces questions ont donné lieu à de vives discussions. La jurisprudence française a résolu le problème au moyen d'une distinction. Si l'assurance a été contractée tant au nom de l'assuré qu'au nom de ses héritiers, le capital devient le gage des créanciers. Si, au contraire, elle a été contractée par l'assuré en faveur de personnes nominativement désignées

(1) Cour de Douai, 26 février 1903 (Sirey, 1905, II, 145).

LE DÉBAT JUDICIAIRE

ou pouvant, par la suite, être nominativement désignées par lui, ces bénéficiaires doivent être préférés aux créanciers, eussent-ils même été investis de leur droit à une époque où l'insolvabilité s'était déjà produite. Le raisonnement de la jurisprudence, d'ailleurs irréprochable, pourrait être formulé ainsi qu'il suit: Le capital garanti n'est le gage des créan-. ciers qu'autant qu'il ligure dans le patrimoine des assurés Il fait partie de ce patrimoine si son payement a été stipulé au profit des héritiers, continuateurs de la personnalité juridique du défunt. Il se détache du patrimoine au moment du décès si l'assurance a été stipulée payable à des tiers nominativement désignés, lesquels ne sont en cette matière que des successeurs à titre particulier. Ce système, admis par la jurisprudence française, a été, en somme, législativement consacré en Belgique. (Loi du 11 juin 1874, art. 42) (1). Sans doute rien ne nous interdit de le considérer comme juste. Mais il faut reconnaître qu'il est l'aboutissement d'opérations mentales qui relèvent de la logique déductive.

Cette même logique a conduit à des résultats assez singuliers — et pourtant justifiables — dans le domaine des accidents occasionnés par une imprudence et de la responsabilité qui en dérive. Les héritiers de la victime ont incontestablement droit à des dommages-intérêts si la mort de leur auteur est pour eux la cause d'un préjudice personnel. Ont-ils droit à une indemnité, comme représentants du défunt, à raison du dommage qae ce dernier a souffert lui-même? Ce droit, ils ne pourront l'exercer que s'il leur a été transmis par la victime. Il faudra donc que celle-ci l'ait possédé avant de disparaître. Si elle est morte sur le coup, aucun droit n'a pu naître en sa faveur, ni, par conséquent, n'a pu échoir à ses héritiers. Si, au contraire, elle a survécu, ne fût-ce qu'un court moment, à sa blessure, un droit à réparation s'est fixé (transitoirement) sur sa tête, droit dont ses héritiers bénéficieront. Si nous signalons ces solutions consacrées par la jurisprudence, ce n'est point qu'elles nous paraissent à l'abri de la critique ; c'est surtout parce qu'elles nous donnent l'occasion de surprendre sur le fait la mise en œuvre du procédé logique. Peut-être le procédé est-il poussé ici à l'extrême.

(1) Voir la dissertation de M. Lyon-Gaen, dans Sirey, 1904, I, 385.

LE DÉBAT JUDICIAIRE

Il y a, semble-t-il, quelque chose d'offensant pour le bon sens à ce que la survie de la victime, durant quelques minutes peut-être, conduise à des résultats qui diffèrent sensiblement de ceux qu'entraîne sa mort immédiate. A supposer que le système sanctionné par les tribunaux soit susceptible de corrections, reconnaissons qu'il serait difficile d'en élaborer un qui défie victorieusement toute espèce d'objection (1).

La jurisprudence belge va nous offrir un dernier exemple, pris dans un domaine fort modeste et qui ignore les débats retentissants. L'article 31 du code rural du 7 octobre 1886 nous apprend que le propriétaire d'un mur non-mitoyen peut passer sur le champ de son voisin pour réparer ce mur. On s'est demandé si cette disposition s'appliquait à un mur construit en ville et séparatif de deux jardins dépendant d'habitations. Bien qu'il s'agisse du code rural et que l'article 31 nous entretienne d'un champ, la Cour de cassation s'est prononcée pour la solution affirmative. S'appuyant sur l'intention du législateur, elle a, somme toute, étendu aux immeubles urbains une disposition qui, dans sa lettre, paraissait ne concerner que les immeubles ruraux. On constate ici la présence d'un raisonnement par induction fondé sur l'analogie (2).

Nous pourrions poursuivre la démonstration ; nous pourrions compléter notre analyse en décomposant avec soin ces solutions sommairement indiquées et en les ramenant à une série de propositions où s'enchaîneraient des prémisses et des conclusions. Ce travail, propre à exercer la subtilité de l'esprit, serait au total assez vain. Nouç espérons en avoir dit assez pour faire entrevoir le rôle capital du raisonnement et des procédés de la logique dans l'administration de la justice, et, par suite, dans le développement du droit.

Si ce rôle est considérable, souvent décisif, on en concluera nécessairement que là où le débat judiciaire est, sinon impossible, du moins malaisé à instituer, le droit demeurera indé-

(1) Voir dissertation de M. P. Lacoste dans Sirey, 1905, I, 281.

(2) Gass. B., 4 octobre 1900. (Pasicrisie, 1900, I, 357).

LE DÉBAT JUDICIAIRE

cis et inachevé. C'est la situation que présente le droit des gens. Loin de nous l'intention d'insinuer que le droit des gens n'est qu'un mythe. Des précédents accumulés, de nombreuses conventions diplomatiques sont une attestation suffisante de sa réalité. Il faut avouer cependant que, sur beaucoup de questions, dont l'importance n'est pas médiocre, aucune solution n'est intervenue jusqu'à présent et qu'il est difficile de prédire l'époque où une solution interviendra.

Ce résultat est dû principalement à ce qu'il n'existe pas de tribunal devant lequel les prétentions opposées puissent être portées.

A la vérité, s'il était possible d'organiser pour chaque conflit l'arbitrage international, cette imperfection du droit des gens s'atténuerait singulièrement.

Ne nous abandonnons pas à de décevantes espérances. L'institution d'un tribunal suprême auquel pourraient être déférés, sans aucune exception, les litiges internationaux, est actuellement une impossibilité.

L'arbitrage est irréalisable toutes les fois que les conditions normales d'un débat judiciaire ne sont pas et ne peuvent pas être réunies. Parmi ces conditions, il faut mentionner, en toute première ligne, la présence d'un tribunal qui, investi d'une autorité efficace, ne soit pas doué cependant d'une liberté excessive. Cet excès de liberté est précisément le péril à redouter dans le fonctionnement de l'arbitrage international.

La mission d'un tribunal est de contribuer à la formation du droit dans les hypothèses où, en présence de prétentions adverses, la solution se dénonce comme discutable. Si les précédents sont rares, s'ils sont contradictoires, si leur autorité est contestée par les parties ou par l'une d'elles, le tribunal en sera réduit à s'inspirer de la conception qu'il se fait de l'équité. Son pouvoir d'appréciation recevra par cela même une extension singulière. On ne saurait nier qu'une telle extension ne soit obligatoire, inévitable pour la solution d'une multitude de litiges qui devraient être déférés à un arbitrage international. Peut-on s'étonner que les Etats refusent d'investir des arbitres d'une compétence aussi exceptionnelle?

LE DÉBAT JUDICIAIRE

Si, dans un Etat, l'office de créateur du droit, ou tout au moins d'interprète du droit, est dévolu au juge, c'est paice qu'il est l'organe de la volonté collective de la nation. On sait assez, au suiplus, que par ce terme, « le juge •>, il faut entendre, notamment dans les litiges importants, tout un système, prévoyant et compliqué, de voies de recouis et de moyens de contrôle. Encore le juge n'use-t-il de sa liberté d'appréciation que dans les limites assez étroites que lui trace la loi. Ses erreurs, enfin, ne produisent qu'un dommage îestreint, isolé. Si elles étaient de nature, en se multipliant, à entraîner des conséquences qui rejailliraient sur la nation entière, une intervention opportune du pouvoir législatif apparaîtrait comme une suprême ressource.

On conçoit foit bien qu'un Etat abandonne à ses piopres tribunaux la mission qui lui incombe de créer le droit. On comprendrait moins facilement qu'il se dépouillât de cette fonction pour la confier à des arbitres étrangers. Cette transmission de pouvoirs se justifierait si ces arbitres étaient euxmêmes les organes d'une collectivité supérieure, les organes d'une conscience commune dont les prescriptions, ou du moins les aspirations, fussent connues et approuvées de tous. On ne peut soutenir que ces conditions soient actuellement réunies en ce qui regarde le droit des gens. Pour mieux dire, elles ne le sont que dans certains cas déterminés. C'est précisément dans des hypothèses de ce genre que l'arbitrage a déjà rendu et qu'il est appelé à rendre ultérieurement de notables services. Là où ces conditions font défaut, là où manquent une collectivité proprement dite, une conscience commune, un recours à l'aibitrage est irréalisable. Un Etat ne saurait se démettre de sa fonction de créateur du droit pour en investir des particuliers qui, en l'absence de piécédents impératifs, ne repi ésenteront qu'eux-mêmes et n'exprimeront, queleurconceptionindividuelledelequitéetde l'utilitépublique

Concevi ait-on, par exemple, que l'Allemagne et la France soumissent à un arbitrage la question de la légitimité des annexions opérées par la première de ces puissances en 1871? Non, sans doute. Et cela, non point seulement parce que leur ambition ou le souci de leur avenir politique leur interdirent <de souscrire à une procédure de ce genre, mais parce que cette

LE DÉBAT JUDICIAIRE

procédure serait juridiquement absurde. Llle se ramènerait à confier à des particuliers le soin d'apprécier si l'annexion d'un terriroire par voie de contrainte et sans consultation préalable des habitants est ou non conforme au droit. Des opinions divergentes sont possibles à cet égard. Nul ne se hasardera d'affirmer qu'il existe sur ce point une « conscience commune » où se marquent les tendances et les désirs d'une collectivité internationale.

La guerre russo japonaise a fait surgir plusieurs problèmes qui furent ardemment discutés. Que l'on songe au droit des neutres de ravitailler les vaisseaux des belligérants ; au droit des belligérants de couler éventuellement les vaisseaux neutres ; à la question de savoir ri le charbon est contrebande de guerre. Ces difficultés peuvent -elles être déférées à l'appréciation d'arbitres? Actuellement, c'est douteux. Plus tard, il se pourrait. Dans l'intervalle, une volonté commune, organe de la collectivité internationale, aura pu se former. L'essence d'une telle volonté sera, non pas d'exiger que telle solution déterminée intervienne, mais simplement d'exiger que l'incertitude prenne fin.

Il est vrai que, en de telles circonstances, des conventions internationales pourraient avoir une utilité pareille à celle de l'arbitrage.

Les réflexions qui précèdent ne sont empreintes d'aucune hostilité à l'endroit de l'arbitrage international. Il demeure un puissant instrument de paix, pourvu que l'on n se méprenne pas sur son efficacité possible et que l'on n'intervertisse point l'ordre naturel des choses. Une sentence arbitrale rendie sur un point de fait sera presque toujours désirable et utile (ce fut le cas pour le rapport de la commission d'enquête qui termina le différend né entre l'Angleterre et la Russie à propos des incidents de Hull). Si elle doit porter sur une contestation d'ordre juridique ; si, par suite, elle doit participer à la création incessante du droit, elle réclame comme condition préalable, la formation, fût-ce dans un domaine limité, d'une conscience collective, d'une volonté commune

LE DÉBAT JUDICIAIRE

Si nous nous scmmes permis cette brève incursion dans la région du droit des l ens, c'est uniquement afin de faire plus clairement apparaître, au moyen d'une espèce de contreépreive, la fonction que remplit, dans l'élaboration de droit, la sentence judiciaire. Cette lonction est essentielle. Elle consiste à aplanir les différends en transformant le doute en certitude. Elle suppose, par conséquent, l'existence partout répandue et toujours renaissante du doute, intarissable source de conflits et d'efforts contradictoires. Ne nous en plaignons pas. La lutte, attribut de l'éternel devenir, est une loi de la nature humaine, une condition du progrès. Ce qui importe, c'est que la lutte se poursuive avec un minimum de douleur pour les vaincus, avec le maximum d'effets utiles pour la collectivité. La réalisation constante de ce résultat, c'est là précisément ce qui constitue le règne du droit.