CHAPITRE VI

Une étude attentive des origines de la constitution écrite permet d'en montrer le principe, non seulement dans les révolutions du xvm* siècle, en Amérique et en France, mais, plus haut encore, dans celle qui les a préparées Tune et l'autre au xvi* et au XVII* siècles, dans la Réforme. On a vu comment les constitutions de ce genre se rattachent, par un lien que l'histoire peut renouer, aux covenants ecclésiastiques des congrégations puritaines de la vieille et de la nouvelle Angleterre, la plus frappante manifestation du renversement complet de l'ancien ordre hiérarchique et du transfert de la suprématie à la communauté des fidèles. A ce point de vue on peut dire qu'elles procèdent de Tidée de la souveraineté de l'individu, proclai^ée par la révolution religieuse, en cette double formule : — Libre examen, sacerdoce universel, — et réalisée, dans Je' domaine politique, par la démocratie moderne. On n'a pas de peine à s'expliquer de la sorte comment l'apparition des unes a coïncidé avec l'avènement de l'autre.

Le type de la constitution écrite, tel qu'il a été

conçu par ceux-là mêmes qui Tout mise à la base de rÉtat nouveau, est la constitution démocratique, expression de la volonté souveraine |d'une nation. Cette nation leur est apparue, comme l'ensemble organisé des individus groupés sur un certain territoire. Ils ont distingué soigneusement d'avec elle, puis respectivement séparé, les pouvoirs politiques qui sont ses organes , et les ont subordonnés à ses déterminations suprêmes. Lorsqu'on a voulu leur emprunter leur œuvre, sans admettre leurs conceptions, on s'est heurté à des difficultés qui tiennent à son essence même.

Pour faire vraiment son profit des formes constitutionnelles que nous a léguées la Révolution, il est nécessaire de se placer au point de vue des hommes de 1776 et de 1789. Il n'exclut pas toute forme monarchique de gouvernement; mais il suppose, reconnu et posé, dans le sens qu'on vient de voir, le principe de la souveraineté du peuple.

Thomas Payne disait qu'une constitution n'existe pas, tant qu'on ne peut pas la mettre dans sa poche. D entendait par là qu'une constitution doit être écrite. Joseph de Maistre l'accuse d'avoir fait accroire de la sorte aux Français qu'une constitution est un ouvrage d'esprit, comme une ode ou une tragédie, et conclut ironiquement : « Le xvm* siè- « cle, qui ne s'est douté de rien, n'a douté de rien, « c'est la règle. » Joseph de Maistre ne comprenait pas Thomas Payne et Thomas Payne n'eût pas compris Joseph de Maistre. Le sens qu'ils donnaient, l'un et l'autre, aux mêmes mots était différent.

Le publiciste catholique pense qu'une constitution est une œuvre divine, que les hommes ne sauraient élaborer. Le traité qu'il a consacré à ce sujet est le développement des propositions suivantes :

« L Les racines des constitutions politiques exis- « tent avant toute loi écrite.

« II. Une loi constitutionnelle n'est et ne peut « être que le développement ou la sanction d'un « droit préexistant non écrit.

« III. Ce qu'il y a de plus essentiel, de plus intrin- « sèqueraent constitutionnel et de véritablement « fondamental, n'est jamais écrit et même ne sau- « rait l'être.

« IV. La faiblesse et la fragilité d'une constitu- « tion sont en raison directe de la multiplicité des (( articles constitutionnels écrits \ »

Ces thèses contiennent une grande vérité et une grosse erreur. La vérité, c'est qu'une constitution ne s'improvise pas, que toute loi suprême, digne de ce nom, procède d'un droit public préexistant. L'erreur, c'est qu'il y ait incompatibilité entre ce qui est fondamental et ce qui est formulé par écrit.

Le but des constitutions écrites n'est pas de créer de toutes pièces des formes de gouvernement. C'est de consacrer celles qui existent, qu'elles soient le résultat d'une révolution violente ou l'œuvre d'une évolution séculaire. En ce sens, « les constitu-

1. Essai sur le principe générateur des constitutions écrites. {Œuvres. Lyon, 1884. 1, 243 ss.)

tions croissent », comme Fa dit Mackintosh. Il ajoutait : « On ne les fait pas » . Pourquoi donc en a-t-on fait et pourquoi, plus que jamais, en fait-on? Pourquoi le système anglais est-il aujourd'hui à peu près isolé en Europe et pourquoi le système américain et français est-il celui de la plupart des peuples libres ou qui aspirent à la liberté ?

C'est que faire n'a pas ici le sens de créer et que, d'autre part, une constitution écrite n'est pas seulement la simple codification des usages, des formes du gouvernement. C'est encore une garantie que ces usages, ces formes, tels qu'Us ont été consacrés, telles qu'elles ont été fixées, ne subiront aucune modification sans l'assentiment de ceux qui les ont établis. L'interprétation du droit coutumier dépend, dans une trop large mesure, du bon plaisir de celui qui l'applique. On Ta remplacé par un droit plus positif.

Si Louis XVI, entrant résolument et sans arrièrepensée dans les vues de l'Assemblée Nationale, lui eût accordé d'emblée, sans combat, tout ce qu'elle demandait à la monarchie, s'il eût déclaré qu'il abdiquait le pouvoir absolu et s'il eût gouverné comme il le promettait, il eût bénéficié d'un grand élan de reconnaissance. Mais la tâche de l'Assemblée n'eût point été accomplie. La France fût restée inquiète et tourmentée. Il fallait qu'une constitution formelle, qu'un droit écrit, garantît l'avenir. Et il fallait que cette loi suprême fût portée par la nation, non point octroyée par le monarque.

Lorsqu'un peuple se donne une constitution, il

formule son droit constitutionnel, tel que ce droit existe, ou avec les changements qu'il désire y apporter, de telle façon que ce droit soit réellement pour lui une sauvegarde contre toutes les tentatives faites pour porter atteinte à ses libertés. Dans un état monarchique, le sceptre pouvant tomber en de mauvaises mains, c'est contre le pouvoir exécutif qu'il aura à prendre ses sûretés. Dans une république, ce sera plutôt contre le législatif. Dans une démocratie avancée, il aura à se prémunir contre ses propres entraînements.

Le caractère fondamental d'une constitution écrite est donc d'être une loi de protection politique, une loi des garanties. Garantie de la nation contre les usurpations des pouvoirs auxquels elle a dû confier l'exercice de sa souveraineté, garantie aussi de la minorité contre l'omnipotence de la majorité. Ce résultat est ordinairement poursuivi par la déclaration des droits des citoyens, par une détermination exacte de l'organisation des pouvoirs et de leurs rapports respectifs, et, dans nombre de cas, par certaines dispositions spéciales, jugées nécessaires en raison d'une situation politique particulière.

La constitution élaborée de la sorte n'est pas le code complet du droit constitutionnel d'un pays. C'est la partie qui en a été spécialement sanctionnée par le souverain et qui peut servir, en cas de transgression, à fonder un recours contre l'autorité coupable. Il existe, à côté d'elle, des traditions, des usages, q^i peuvent avoir une grande importance

comme lois non-écrites. Ainsi, aux États-Unis, aucun article de la constitution fédérale n'interdit de réélire un même président pour la seconde fois. Et cependant, depuis que Washington fit, sur Tautel de la République, le sacrifice de la troisième présidence qu'on le suppliait d'accepter, nul n'a osé se présenter, plus de deux fois, aux suffrages des électeurs. Les partisans du général Grant crurent, en 1880, que la popularité du héros de la guerre de sécession leur permettrait de faire fléchir la règle en sa faveur, ils durent y renoncer, devant l'attitude décidée de l'opinion publique. Et l'on s'accorde à dire que cette épreuve a été décisive. Il n'est pas difficile de citer des exemples analogues, même dans les pays qui tiennent le plus au principe de la loi positive. A plusieurs reprises, on a vu la jurisprudence des cours françaises se fonder sur certains articles introduits dans le droit public de l'État par des constitutions disparues. L'article 75 de la constitution de l'an VIII, par exemple, statuait que les agents du gouvernement, autres que les ministres, ne pouvaient être poursuivis, pour des faits relatifs à leurs fonctions, qu'en vertu d'une décision du Conseil d'État. Le principe contenu dans cet article a été appliqué par les tribunaux, sous tous les régimes, et, en 1870, comme on avait particulièrement souffert de cette jurisprudence pendant le dernier règne, un décret fut rendu, le 19 septembre, qui porte en tout autant de termes : « L'article 75 de la constitution de l'an VIII est abrogé. »

D'une façon générale, on peut établir qu'une consti-

tution ne doit pas contenir de dispositions contingentes. On peut même accorder à M. Jules Ferry que la concision est une qualité des bonnes constitutions ^ Mais à condition qu'il ne s'agisse que de forme. Il ne faudrait pas que, sous prétexte de concision, on supprimât des garanties, qu'on écourtât la loi fondamentale par amour de la brièveté. Le but d'une charte écrite étant, avant tout, de protéger, la meilleure n'est pas la plus courte, c'est celle qui abrite le mieux. Ceci paraît évident. On l'oublie parfois cependant, en Europe, et il n'est pas mauvais de le rappeler.

Les citoyens des États-Unis ont fait plus d'une fois la coûteuse expérience des errements parlementaires. Des trois pouvoirs, c'est le législatif qui, dans les démocraties représentatives, est le plus tenté de se conduire en souverain. C'est celui dont les fautes sont le plus difflcUe à prévenir et à réparer. Pour se défendre contre leurs représentants au sein des législatures, les Américains ont d'abord diminué leur compétence, en leur retirant l'élection des magistrats et en donnant aux gouverneurs, élus par le peuple, un veto suspensif. Puis, à la suite de nouveaux abus, la défiance populaire a restreint le champ d'activité des assemblées, en faisant entrer dans les textes constitutionnels, établis par des plébiscites, une infinité de matières qui n'y figurent que parce qu'elles sont ainsi sous-

1. Exposé des motifê dit goiwernement touchant la revision de la constitution (ISS^l).

traites à Faction des parlements. La première constitution de Virginie, rédigée en 1776, avait quatre pages in-4\ En 1830, la seconde en eut sept du même format. En 1850, la troisième en compta dixhuit, et celle d'aujourd'hui, qui remonte à 1870, en a vingt-deux. En 1776, la constitution du New-Hampshire comptait environ six cents mots. Celle du Missouri, datée de 1875, en présente vingt-six mille ^

Voilà certes des textes qui ne se distinguent pas par la brièveté. Est-ce à dire que les Américains ont tort? En aucune façon. Ils ont cherché un moyen de se protéger efficacement contre la corruption et Tintrigue qui trop souvent ont déshonoré leurs législatures. La constitution le leur offrait. C'estpour cela qu'elle est faite. En confiant à sa garde les intérêts qu'ils craignaient de voir compromis, ils n'ont pas, quelque longue qu'en soit la liste, porté atteinte à la majesté de l'acte constitutionnel. Ils Yie l'ont pas non plus, n'en déplaise à Joseph de Maistre, frappé de faiblesse et de fragilité. Les constitutions américaines ne sont pas moins respectées et obéies aujourd'hui qu'elles ne l'étaient il y a cent ans.

S'il est des pays où les chartes fondamentales ont perdu quelque chose de leur importance première, ils se trouvent en Europe. La science allemande, si puissante dans le vieux monde, a abandonné de nos jours la doctrine de ses grands jurisconsultes du commencement et du milieu de ce siècle. Elle assi-

1. Cf. Bryce, The american Commonicealth, 2* édition, Londres, 1889» I, 438.

mile peu à peu la loi constitutionnelle à la loi ordinaire. Au même moment, pour des raisons politiques, la France a vu réduire à un minimum de dispositions son droit constitutionnel écrit. Il est résulté de ces coïncidences un amoindrissement indéniable du prestige de la loi des lois. Il faut espérer que cet amoindrissement n'est que momentané. Car nous marchons à des temps où les constitutions, solidement assises au-dessus des parlements et des foules, seront de plus en plus nécessaires ^

La démocratie, a-t-on dit, est plus qu'une forme de gouvernement, c'est un état de la société. C'est rétat auquel tendent, par une loi d'évolution qui semble inéluctable, toutes les nations contemporaines. Les unes y sont déjà arrivées et font, pour ellesmêmes et pour les autres, l'expérience difficile du gouvernement populaire. D'autres y marchent à pas plus ou moins rapides. D'autres enfin sont encore retenues sur la pente par la force de leurs traditions médiévales ou par l'imperfection de leur cultui'e. Mais toutes y sont fatalement entraînées par les conquêtes de la science et de l'industrie, parla suppres-

1. Il n'est peut-être pas inutile de mentionner ici qu'une diverg"ence fondamentale sépare la jurisprudence constitutionnelle américaine de celle qui s'est établie en Europe. Tandis qu'en France, et dans les pays qui ont adopté le système français, l'acte, par lequel le pouvoir législatif violerait un article de la constitution, ne peut donner lieu qu*à un recours politique, aux Etats-Unis, le pouvoir judiciaire connaît de l'inconstitutionnalité des lois. Les tribunaux peuvent, de ce chef, déclarer de nul effet les actes des législatures. {Voir plus loin, iii« partie, livre I, chapitre vm.)

sion des distances, par la diffusion du savoir, par tout ce qui constitue le progrès moderne. Or l'État démocratique est celui qui a le plus besoin d'une constitution écrite très haut placée. Dans une monarchie où, de droit et de fait, le prince possède un pouvoir personnel, les minorités peuvent trouver en lui un protecteur. Dans une démocratie, la loi qui est au-dessus du législateur lui-même, est leur unique sauvegarde contre une majorité qui abuserait de son pouvoir. Sauvegarde temporaire, il est vrai, puisque en dernière analyse la volonté du nombre doit prévaloir, mais sauvegarde quand même, et d'une importance capitale, puisqu'elle empêche les coups de surprise, qu'elle permet d'organiser la résistance et qu'elle oblige en tout cas la majorité à mesurer, avant d'agir, toute la portée de ses actes.

Il faut que les constitutions, comme instrument de protection, soient stables et au-dessus des atteintes du pouvoir législatif ordinaire. Il faut en outre que, comme expression d'un droit qui progresse sous l'impulsion de la volonté collective, elles puissent être modifiées avec une certaine facilité, qu'il soit possible de mettre incessamment d'accord la lettre des textes avec l'esprit des institutions. Tel est le but des « amendements », au sens américain du mot. Il arrive que ceux qui sont chargés de les rédiger ou de les édicter, devancent plus ou moins, dans leurs formules, les réquisitions de l'opinion, que des changements sont apportés à la loi écrite avant qulls soient passés en fait dans la constitution du pays, avant même qu'ils aient été sérieu-

sèment réclamés. Alors, si la raison publique, qui n'abdique jamais ses droits, fût-ce devant la volonté clairement exprimée des masses, ne les ratifie pas, ces innovations sont écartées tôt ou tard.

Il est nécessaire que ce travail de codification suprême, que cette mise en œuvre de réformes fondamentales, s'accomplisse d'une façon normale, suivant une méthode régulière. Pour assurer ce résultat, on a inscrit dans la plupart des constitutions modernes ce qu'on appelle aujourd'hui, en France, des « clauses de revision. »

Ces clauses de revision fournissent un moyen rapide, quoique non point unique, de déterminer la nature de Tœuvre constituante dans chacun des pays où le législateur en a élaboré. Elles forment le sujet principal de cette étude.

Au point de vue de leur origine et de leur caractère juridique, les constitutions écrites de notre temps peuvent se subdiviser en deux grandes catégories : les chartes octroyées et les pactes d'une part, les constitutions fondéets exclusivement sur le principe de la souveraineté du peuple, de l'autre.

Cette distinction est le fondement de la classification que nous avons adoptée*