CHAPITRE V

On peut soutenir que le fait d'appliquer à la revision la procédure de la législation ordinaire, dans le but excellent de donner au texte toute la perfectibilité dont il est susceptible, n'implique pas nécessairement ridentification de la loi constitutionnelle et de la loi organique. En théorie, c'est vrai. Voyez cependant le résultat.

Il y a une trentaine d'années, Robert von Mohl, qui était alors le prince des publicistes de TAllemagne et qui n'était pas le dernier de ses jurisconsultes, écrivait ceci :

« Il est presque inconcevable qu'on puisse mettre « en question le rapport juridique entre les lois (( constitutionnelles de notre époque et les lois « ordinaires et révoquer en doute la portée supé- « rieure des premières, tant les enseignements de « l'histoire sont clairs, tant les déclarations des c( textes eux-mêmes sont précises. Et pourtant la « sophistique réactionnaire à osé s'attaquer aussi « à ce principe ; c'est, en particulier, la tâche que « s'est donnée H. Bischof dans la Deutsche Viertel- « jahrschrift {III, 166 ss.). Ce jeune écrivain pré«

« tend que, reconnaître une différence essentielle « entre la loi constitutionnelle et la loi ordinaire, « c'est se mettre en contradiction directe avec le «f principe monarchique. Une telle différenciation, « selon lui, ne peut reposer que sur celle de Tauto- « rite d'où procèdent les deux espèces de lois, et « c'est un fniit détestable de la Révolution que « cette théorie qui veut que la constitution émane « uniquement du peuple souverain et, par suite, « doive être respectée dans chaque loi postérieure. « Or il est notoirement faux que ce soit, parce « qu'on y voit l'émanation de la souveraineté popu- « laire, que les constitutions sont considérées et a traitées comme des lois d'un rang supérieur. « EUes sont reconnues telles, parce que cette « qualité leur a été attribuée par Tautorité légis- « lative compétente. Il n'y a pas à se demander « quelle était cette autorité, mais seulement si elle « était fondée à faire cette déclaration. Une charte tt octroyée est considérée comme la loi suprême, « incontestée, du pays, si le monarque, au moment « où il l'a donnée, était indubitablement le maître « absolu de la législation. D'autre part, on ne voit « pas pourquoi l'autorité d'un prince serait incom- « patible avec l'existence de règles positives, dont « la modification est rendue difïicUe et qui ne peu- « vent point être écartées par des lois ordinaires. « Ce n'est que, lorsqu'on identifie la monarchie avec i< le gouvernement absolu, la dispense de respecter (i la parole donnée et le déni de tout droit aux « citoyens, qu'on peut soutenir de pareilles théories.

« Enfin ce procédé, auquel on a trop souvent race cours, qui consiste à écarter, comme révolution- « naire, toute théorie gênante et à rendre suspects « ceux qui la défendent, et qu'on ne réfute pas, « mérite d'être relevé sévèrement, au nom de la « science et de la bonne foi.

« Ailleurs {Ministerial VerantwortUchkeit nnd « StaatsgerichtsJiofe in Deutschland. Giessen, 1859 « p. 41 s.), le même auteur cherche à établir les « propositions suivantes :

« — La volonté du législateur étant suprême dans « TÉtat, la force obligatoire des règles posées par « lui ne dépend pas de leur contenu. A ce point de « vue, la loi doit être toute-puissante et la contra- « diction qu'il pourrait y avoir, entre elle et la consti- « tution, doit être qualifiée d'apparente seulement, « par cette raison que le législateur est compétent « pour déterminer lui-même la notion de constitu- « tionnalité. —

« Il est clair cependant que la volonté du législa- « teur n'est pas la volonté suprême dans l'État. Si « la validité de ses prescriptions est limitée en droit, « de telle façon qu'elle dépende de l'accomplissement « de certaines conditions, celles-ci doivent être rem- « plies, sinon la norme ainsi établie n'aura pas force « de loi. Or une telle limitation résulte de Tobliga- « tion de se conformer à la règle constitutionnelle, « dans les actes de la législation ordinaire. En « second lieu, quant au droit du législateur de déter- « miner la notion de constitutionnalité ou, pour parce 1er plus clairement, de déclarer qu'une norme

« qu'il fixe est une loi constitutionnelle, il existe « en effet, mais conditionné par Taccomplissement « de formalités spéciales. Celles-ci, cela va sans « dire, ne sont pas remplies dans Tacte qui donne « naissance à la loi ordinaire. Elle ne peut donc pas « valoir comme loi constitutionnelle et, le cas « échéant, modifier les dispositions de la consti- « tution.

« Ces vérités sont tellement élémentaires, pour « un logicien et un juriste, qu'on hésite presque à « les rappeler *.

Ainsi s'exprimait Mohl en 1859. Aujourd'hui, la doctrine, dont il signalait l'apparition dans les cahiers de la Deutsche Vier^teljahrschrift et pour laquelle il relevait si vertement le jeune collaborateur de cette revue, est en voie de devenir, si elle ne Test déjà tout à fait, la doctrine de la science allemande. L'un des maîtres de cette science les plus autorisés, et non l'un des moins libéraux, un . jurisconsulte dont Toeuvre est, à juste titre, appréciée bien au-delà des limites de l'empire, le professeur Laband, enseigne ce qui suit :

« Il n'y a pas, dans l'État, de volonté supérieure « à celle du souverain et c'est de cette volonté que « la constitution et les lois tirent également leur « force obligatoire. La constitution n'est pas une « puissance mystique qui plane au-dessus de l'État ; « mais, comme toute autre loi, c'est un acte de sa

1- Staatsrecht, Vôlkerrecht und Politik, Tubingue, 1862, I, 83, note 1.

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« volonté soumis par suite aux conséquences des « changements de celle-ci. Un texte peut, à la vérité, <c prescrire que la constitution ne saurait être modi- « flée par voie de conséquence (c'est-à-dire par des « lois qui touchent à son contenu), qu'elle ne peut « rêtre que directement, par des lois qui modifient « sa teneur même. Mais lorsqu'une telle limitation « n'est pas établie par une règle positive, elle ne « peut être inférée de la nature juridique de la con- « stitution et d'une différence essentielle entre Tacte « constitutionnel et les lois ordinaires. Le principe « que les lois particulières doivent toujours être en « harmonie avec la constitution et qu'il ne faut pas « qu'elles soient incompatibles avec elle, est unî- « quement un postulat de la pratique législative, ce « n'est pas un axiome juridique. Bien qu'il paraisse <c désirable que le système du droit public et privé « établi par les lois ne soit pas en contradiction « avec la teneur de l'acte constitutionnel, l'existence « d'une telle contradiction est possible en fait et « admissible en droit, tout comme Test une diverti gence entre le code pénal, le code de commerce « ou le code de procédure civile et une loi spéciale « postérieure *. »

AppUquant ces principes à la constitution de l'empire allemand, Laband établit que, puisque l'article 78 ne p^se pas d'autre condition, pour qu*on puisse y apporter des amendements, que l'obligation

1. Dos Staatsrecht des detUschen Reicfis, 2* éd. Fribourg-ett- Brisgau, 1888, 1, 546 s.

de suivre la procédure de la législation et de respecter éventuellement le veto des quatorze voix dans le sein du Conseil fédéral, elle peut être modifiée par voie de conséquence, à la suite de la sanction et de la promulgation d'une loi spéciale.

Les exemples de la pratique constitutionnelle de l'empire justifient ce raisonnement. Et ce raisonnement justifie ces exemples. A plusieurs reprises, la constitution a été modifiée par des lois particulières, sans qu'il fût rien changé à son texte, et, dans Tun de ces cas, le chiffre des voix de la minorité, au sein du Conseil fédéral, eût été suffisant pour faire échouer le projet, si le vote eût été soumis à la condition posée par Tarticle 78.

Ceci est à Timitation des usages prussiens. A mainte reprise, la constitution de 1848 et de 1850 a été modifiée, d'une façon analogue, en conséquence de telle ou telle disposition particulière d'une simple loi.

On sait que pour Laband, et, à sa suite, pour Zorn, Rosin, Gareis, Seligmann, Prôbst et actuellement Seydel et Jellinek, la détermination du contenu de la loi {Gesetzesinhalfj, que fixent les assemblées, est strictement différenciée de la déclaration qui la rend exécutoire {GesetzbefehJ) et qui, même dans une monarchie constitutionnelle, appartient exclusivement au prince. Cette déclaration est l'essence de la loi. <« La souveraineté de l'État », ainsi s'exprime Téminent professeur de l'université de Strasbourg, « n'intervient pas dans la fixation du contenu de la « loi, mais seulement dans la sanction qui donne à

« la loi sa valeur. La sanction seule est un acte de « législation, au sens juridique du mot*. »

En Prusse, la sanction et la promulgation de la loi appartiennent au roi. Quant à Tempire, Laband interprète le pacte fédéral dans ce sens, que la sanction est réservée au Bundesrath seul. L'empereur n'a que la promulgation et la publication. La conséquence de cette théorie, si rigoureusement juridique, et des principes posés plus haut est que, dans la monarchie des HohenzoUern et dans TÉtat fédératif aux destinées duquel elle préside, la modification de la constitution dépend d'un acte de ce qu'un partisan de la séparation des pouvoirs appellerait l'exécutif.