Loc cit., p

tés inférieures : ce ne sont pas seulement en effet les membres des Etats fédéraux qui ont des droits propres dans le sens où Laband prend cette expression, mais souvent aussi les communes et les provinces ; presque partout les communes ont précédé l’Etat et par conséquent elles possèdent des droits propres qui, historiquement, ne leur ont pas été concédés par l’Etat : faudra-t-il leur reconnaître, à raison de cette circonstance, la qualité d’État ? Il n’est personne qui ne rejette une semblable idée (r). A l'inverse, il est des Etats fédéraux qui proviennent d’anciens Etats unitaires, le Mexique etle Brésil par exemple; ik est impossible de dire ici que les prétendus États particuliers ont précédé historiquement l’État fédéral, et il faut bien reconnaître que c’est au contraire du pouvoir central souverain qu’ils tiennent leurs droits (2). La théo-

4. L'on se demande d'ailleurs quelle peut être la véritable pensée de Laband lorsqu'on le voit déclarer lui-même qu’il n'existe sur ce point aucune différence entre les Etats particuliers dans l'Etat fédéral et les individus dans l'Etat simple. Ceci est très juste en effet; mais il est impossible, en partant de’ cette idée, de concevoir comment il pourrait exister au point de vue du droit propre la moindre différence entre les membres d’un Etat fédéral etles autres collectivités inférieures : à moins qu’il ne s'agisse ici d’une différence purement histcrique, celle résultant de la plus ou moins grande ancienneté de leurs droits ; mais l’histoire même démontre que dans tous les Etats fédératifs d'Europe ou d'Amérique, la naissance de certaines collectivités inférieures, qu'on les appelle communes ou autrement, a précédé de beaucoup celle des Etats particuliers, ces collectivités auraient donc des droits propres antérieurs à ceux des membres de l’Elat fédératif ; et par conséquent mériteraient plus encore que ces derniers le titre d'Etat.

2. L'on s'étonne encore davantage de voir Laband soutenir une se nblable théorie lorsqr'on connaît les opinions de cet auteur sur la manière dont doit être traité le droit public: nul jurisconsulte n’a insisté davantage sur la nécessité de n'em-

rie de Laband sur le droit propre doit donc être rejetée. C’est aussi la conclusion à laquelle arrive Jellinek, mais cet auteur à cru pouvoir, grâce à une nouvelle définition du droit propre, conserver cette notion comme criterium de la qualité d'Etat, C’est cette seconde théorie sur le droit propre de l'Etat qu'il me reste maintenant à examiner.

B. — Théorie de Jellinek. — Jellinek (1) commence par poser en principe que « l’on peut être obligé juridiquement de deux manières : par sa propre volonté et par une volonté étrangère ». Le sujet (individu ou collectivité inférieure), est obligé dans toutes ses actions par la volonté de l'Etat, donc par une volonté étrangère ; « obligation exclusive par la volonté de l'Etat, donc par une volonté étrangère, telle est la caractéristique juridique du sujet. » A l’inverse, l’ « obligation par sa propre volonté, telle est la caractéristique juridique de PEtat. » Mais comme il y a des Etats souverains et des Etats non souverains, certains Etats, les Etats non souverains, sont obligés partie par leur propre volonté, partie par une volonté étrangère, celle de l'Etat souverain. Ce dernier seul, n’ayant aucun supérieur au-dessus de lui, ni à lintérieur, où il possède l’autorité suprême, ni à l'extérieur puisqu'il est indépendant des autres Etats, n’est obligé que par sa propre volonté : « obligation exclusive par sa

ployer en droit public, comme on le faisait déjà en droit privé, qu’une méthode strictement juridique,et de bannir de la science du droit les considérations philosophiques, politiques ou historiques . L'on peut donc à bon droit trouver étonnant de le voir baser une théorie juridique importante sur le fait que, historiquement, les membres de l'Etat fédéral existaient avant l'établissement de la constitution fédérale ; d’après ses propres principes, ce fait purement historique ne devrait être d’aucune importance dans la question de droit qui nous occupe. 1. Die Lehre von den Staatenverbindungen, p. 31 sq.

propre volonté, telle est la caractéristique juridique de VEtat souverain » (1).

Le système de Jellinek repose tout entier sur ces deux idées : obligation exclusive du sujet par une volonté étrangère, obligation de l’Etat par sa propre volonté. Or l’on va voir que la première de ces deux idées est fausse, et que la seconde, même en admettant son exactitude, ne permet pas de distinguer le prétendu Etat non souverain, soit de l'Etat souverain, soit au contraire des collectivités inférieures, suivant le sens que l’on attribue à l'expression « obligation par sa volonté propre » dont se sert Jellinek. Il est inexact de dire que le sujet (individu ou collectivité inférieure) « est obligé exclusivement par la volonté de l'Etat, » Remarquons d’abord que ce mot exclusivement ne peut signifier que la volonté de lEtat est la seule dont on doive tenir compte, et que la volonté du sujet n’est pour rien dans l'obligation qu'il contracte, car ce serait là une absurdité manifeste ; ce n’est donc pas ce qu’a pu vouloir dire Jellinek. Mais même en remplaçant le mot exclusivement par l'expression « dans toutes ses actions juridiques » qu’emploie ailleurs Jellinek, son assertion est encore complètement erronée. « Comment, dit Borel, quand l’homme se marie ou quand il achète une maison, il exécute la volonté de l'Etat ? Oui, dit Jellinek, puisqu’au fond c’est le droit, c’est-à-dire la volonté de l’Etat, qui donne à ses actions leur portée et leurs conséquences juridiques. — C’est bien subtil de conclure de ce fait que l'individu n’a pas de volonté à lui et qu’il est en tout et partout obligé par celle de l'Etat » (2).

Borel a raison, ou plutôt il est trop modéré en traitant de subtile la théorie de Jellinek : elle n’est pas seulement subtile, elle est fausse. La question revient en effet à se demander si, quand on contracte une obligation, on est

1 LOCNCL D 04 +. Borel, La souveraineté et l'Etat fédératif, p. 86.

obligé par le droit objectif ou au contraire par sà propre volonté. Mais si l’obligation a pour cause le droit objectif, il faut nécessairement admettre que deux Etats qui concluent un traité sont liés par le droit international et non par leur propre volonté: or Jellinek lui-même affirme au contraire que les Etats ne sont jamais liés que par leur propre volonté (1). L’individu ou la collectivité quelconque qui contracte une obligation s’oblige donc lui-même, et c’est sa volonté propre, non la législation établie qui est la cause de son obligation. Rosin a très bien montré quel était le vice du raisonnement de Jellinek. Jellinek dit que la cause dernière de lobligation du sujet, dans toutes ses actions de droit, est la volonté, de l'Etat (2): mais précisément, ce n’est pas la cause dernière, c’est-à-dire la plus éloignée, qui est la causa elficiens d’un phénomène, mais bien la plus rapprochée (3). La conséquence tirée par Jellinek de l’idée que la volonté de l'Etat est la cause dernière de toute obligation, c’est-à-dire l'obligation exclusive du sujet par une volonté étrangère, celle de l'Etat, est donc fausse comme idée même d’où elle découle.

1. Il semble d’abord que l’on puisse objecter à ce raisonnement la différence qui existe au point de vue de la sanction entre le droit international public et les autres branches du droit; mais il est facile de se convaincre que l’objection ne porte pas. La souveraineté de l'Etat à l'intérieur n’a pas pour effet de permettre à l'Etat de créer le droit à sa fantaisie (V. sur ce point section suivante, H, p. 432sq ) : il ne peut que le constater et le sanctionner. C’est dans ce dernier point seulement que consiste la différence entre le droit interne et avec le droit international public : les Etats n’ayant pas de supérieur commun, il n'existe pas de pouvoir chargé de constater et de sanctionner le droit entre Etats. Mais toujours le droit objectif est au-dessus de l'Etat, s'impose à lui, et à ce point de vueilen est exactement de même de toutes les branches du droit,