Loc, cit.; p

3, Rosin, Souverænetæl, etc., p. 2 note 1.

La seconde idée de Jellinek consiste dans la possibilité de l'obligation de l'Etat par sa propre volonté, possibilité qui devient même une nécessité lorsqu'il s’agit de l'Etat souverain (1). Il y a donc deux catégories d'Etats, et les Etats de la seconde catégorie se trouvent en quelque sorte à égale distance de l’Etat souverain et du sujet : au lieu d’être obligés exclusivement par leur volonté pro+ pre ou exclusivement par une volonté étrangère, les Etats non souverains sont obligés partie par leur volonté propre, et partie par la volonté supérieure de l'Etat souverain. Il faut donc trouver un criterium permettant de distinguer ces Etats non seulement de l'Etat souverain, ce qui est facile, puisque ce dernier est le seul à n’être jamais obligé par une volonté étrangère, mais encore des autres collectivités non souveraines comme eux, mais, à leur différence, obligées exclusivement par une volonté étrangère. En d’autres termes, il s’agit de distinguer nettement l’obligation par une volonté étrangère, la seule que connaissent les collectivités inférieures, de l’obligation par sa propre volonté. Il faut donc voir en quoi consiste exactement cette notion de l'obligation par sa propre volonté.

Jellinek a donné de cette notion une définition toute nouvelle, et c’est par là que sa théorie du droit propre se distingue essentiellement de celle de Laband. « Nous avons trouvé, dit-il, l’élément juridique essentiel de l'Etat dans la possibilité de l'obligation par sa propre volonté. Par conséquent, pour constater si une collectivité publique est un Etat, ou se trouve au contraire dans un rap-

1. Je n’ai pas à apprécier ici l’assertion que l'État souverain est « obligé exclusivement par sa propre volonté. » Cette assertion étant étroitement liée à la théorie de Jellinek sur la nature juridique de la souveraineté, je l’examinerai dans la section suivante qui est consacrée à cette question.

port de sujétion vis-à-vis d’un’ Etat, il faut examiner si elle est en situation de créer (erseugen) le droit par sa propre volonté, de par la plénitude de son pouvoir propre » (1). Certes, continue Jellinek, le droit de légiférer

1. Remarquons que Jellinek identifie ici ce qu’il considère comme l’élément essentiel de l'Etat, la possibilité de pouvoir être obligé par sa propre volonté, avec le droit propre d'établir des rèzles de droit, Il ne donne nul motif de cette identification, et se borne à considérer la seconde idée comme une con- Séquence nécessaire de la première (Um daher zu constatiren… par conséquent, pour constater...) L'on ne voit pas pourquoi, de toute nécessité, l'Etat aurait seul le pouvoir de fixer le droit, les autres colleclivités ne pouvant être tout au plus que des corps dotés d’une self-administration plus ou moins étendue, mais jamais des corps autonomes, c'est-à-dire possédant en propre une certaine compétence législative. Il semble beaucoup plus rationnel de reconnaître, avec un grand nombre de jurisconsultes (V. notamment Brie. Theorie der Slaatenverbindun: gen, p. 12) le droit pour chaque collectivité d'établir en son nom propre, dans les limites de sa compétence, des règles de droit obligatoires pour tous ses ressortissants, individus ou colleclivités inférieures. En fait d’ailleurs, dans la plupart des Etats, les communes ou provinces ont ce droit, au moins dans certaines limites, pour les matières de peu d'importance ou celles de pur intérêt local, et il n’est nullement besoin pour l’expliquer de faire intervenir l’idée d’une délégation de l'Etat. Ce dernier pourrait en vertu de sa souveraineté, leur retirer ce droit, mais tant qu’il ne le fait pas, elles l’exercent en leur nom propre et au même titre que l'Etat exerce les siens (Sur la véritable distinction entre les droits propres et les droits délégués, V.infra, p.393). Il existe certes entre l’Elat souverain d’un côté, et toutes les collectivités inférieures de l’autre, cette différence que l'Etat souverain, n'ayant au-dessus de lui nul pouvoir humain, n’est soumis à la surveillance de personne ; mais l’on verra que cette différence n'existe qu'en faveur de l'Etat souverain seul, et que le prétendu Etat non souverain ayant au-dessus de lui, comme les autres collectivités non souveraines, un pouvoir supérieur, celui de l'Etat souverain, est, comme la province autonome, soumis dans l'exercice de ses droits au contrôle de ce dernier.

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appartient à d’autres collectivités que l'Etat : mais alors il est toujours ou exercé directement au nom de l'Etat, ou en tout cas exercé sous son contrôle. En ce cas, l'Etat oblige donc ses sujets médiatement, par l'intermédiaire d’une seconde puissance, mais cette puissance « non seulement est par rapport à lui dans un rapport de sujétion complète, mais encore elle se trouve dans toutes ses fonctions soumises à son jus supremae inspectionts ». L'Etat seul peut, sans être soumis à aucun contrôle, établir des règles de droit en vertu d’un droit propre et en son propre nom ; de sorte qu’en dernière analyse l'Etat est la collectivité qui exerce ses droits sans contrôle : « Eïgenes Recht ist rechtlich unkontrolirbares Recht », le droit propre est le droit juridiquement incontrélable. A le caractère d’Etat toute collectivité, souveraine ou non, qui possède des droits semblables, et tel est notamment le cas des membres de l'Etat fédéral.

Jellinek a raison de dire que d’un côté l'Etat n’est soumis à aucun contrôle, et que de l’autre, les collectivités publiques qui s’y trouvent sont, même lorsqu'il leur a confié l’exercice de -certains droits importants, le droit de légiférer par exemple, soumises à son contrôle supréme. Mais où il a tort, c’est lorsqu'il crée entre l’Etat souverain et les collectivités inférieures une catégorie de collectivités intermédiaires non souveraines, à la ressemblance de la province ou commune, mais en différant essentiellement et méritant le caractère d’État parce qu’au lieu de droits dérivés, elles possèdent des droits propres, c’est-à-dire, non pas des droits originaires ou qu’on ne peut leur enlever, mais des droits incontrôlables, des droits tels que « dans leur exercice, celui auquel ils appartiennent est juridiquement irresponsable » (1).

Jellinek n’a pas de peine à démontrer que le droit pro-