Const. suisse, art

2. Const. des Etats-Unis, amendement I à IX et XIII à XV; Const. suisse, art. 4, 55, 60, 113. La constitution suisse leur reconnaît même ce droit en cas de violation des droits garantis

acte émanant des pouvoirs publics d’un des Etats particuliers (1). Ce contrôle pour être moins direct que le premier, n’en est pas moins de la plus grande importance, parce qu’il permet à l'Etat fédéral d'intervenir, quand ilen est requis, à l’occasion des manifestations les plus variées et les plus nombreuses de la vie publique de sesmembres.

par les constitutions cantonales. V. aussi les constitutions fédérales du Mexique, art. 2, 29 ; du Vénézuéla, art. 14; de la République Argentine, art. 14, 20; du Brésil, art. 11. Un certain nombre de ces articles contiennent des dispositions générales, c'està-dire s'appliquant aussi bien au pouvoir central qu'aux Etats particuliers ; l’on trouve même dans la plupart des constitutions fédérales des articles interdisant certains actes au pouvoir central ; mais il est évident qu’il n’y alà matière à aucune objection contre le droit de contrôle de l'Etat fédéral. Quand un Etat particulier viole une défense qui lui est adressée par la constitution fédérale, l'Etat fédéral trouve dans cette constitution même le droit et le pouvoir de se faire obéir; il peut même recourir pour cela à la force des armes s’il en est besoin; il à donc bien un droit de contrôle el de surveillance vis-à-vis des Etats particuliers. Si au contraire c’est le pouvoir fédéral lui-même qui enfreint une des règles de la constitution, il peut y avoir violation du droit, mais en vertu de sa souveraineté, l'Etat fédéral est indépendant de tout contrôle: les Etats particuliers n’ont donc, en dehors des moyens de faire connaître leur volonté que peutieur accorderla constitution fédérale, qu’à s'incliner devant l'Etat souverain; s'ils prennent les armes contre lui il y a là révolte, insurrection; ils peuvent triompher en fait, mais ils n’en auront pas moins commis eux aussi une violation du droit.

1. L'on a déjà vu que dans la théorie qui me paraît, ainsi qu’à un grand nombre d'auteurs récents, la seule exacte au point de vue juridique, les membres de l'Etat ne sont pas des Etats véritables. J'exposerai plus loin (Titre III) en quoi ils diffèrent des autres collectivités inférieures, provinces ou colonies autonomes. Mais à défaut d'autre expression, je serai forcé d'employer parfois celle d’ « Etats particuliers ». Mieux vaut se servir, après s'être bien entendu sur le sens à lui attribuer, d’une expression inexacte, mais consacrée par l’usage qu’en forger une nouvelle, qui pourrait, à raison de sa nouveauté même, donner lieu à d’autres méprises plus graves que celles qu’on veut éviter.

SE Es

Jellinek cite à l’appui de sa thèse l'exemple des provinces autrichiennes et des colonies anglaises : ces provinces, dit-il, n’ont pas de droits propres incontrôlables : donc elles ne sont pas des Etats. Sans doute, mais en quoi cela prouve-t-il qu’à l’inverse les membres des Etats fédéraux possèdent ce caractère? Ce qu’il faudrait prouver, c’est que ces membres, à la différence des provinces ou des colonies, sont obligés exclusivement par leur propre volonté, possèdent des droits incontrôlables : or cette preuve n’est pas faite, et l’on a vu au contraire que les faits et le droit public positif des divers Etats démontrent l’existence du droit de contrôle de l’Etat souverain (1).

1. La théorie d’après laquelle il existe des Etats non souverains porte malheur à ceux qui la soutiennent. L'on a déjà vu que Brie et Laband se sont laissés entraîner, pour la défendre, à de véritables contradictions. Il en est de même de Jellinek. Cet auteur, dans son étude sur les unions d’Etals, insiste beaucoup sur une idée qu'il considère comme d'importance fondamentale, c’est qu’ «il est impossible d’expliquer juridiquement la genèse de l'Etat. L'Etat, condition nécessaire du droit positif ,ne peut être expliqué par un principe de ce droit qui ne reçoit sa sanction que de lui. » (V. p. 253-271, notamment p. 262). Ainsi la genèse de l'Etat est un pur fait qu’il est impossible d'expliquer juridiquement. Sans me prononcer ici sur la valeur de cette idée, je me hornerai à faire remarquer qu'elle me semble quelque peu difficile à concilier avec cette autre idée de Jellinek que l'Etat non souverain est créé par une disposition du droit publie de l'Etat souverain : « ce n’est que par la volonté de l'Etat souverain que des Etats non souverains peuvent être créés » (P. 46). Ainsi non seulement la genèse de l'Etat non souverain peut s'expliquer juridiquement, mais Jellinek se charge lui-même de nous donner cette explication : il suffit pour sa création, tout comme pour la création d'une province ou commune, d’une simple manifestation de volonté de l'Etat souverain. D’où je tire cette conclusion qui s'impose : ou l'idée que la genèse de l'Etat est un pur fait est inexacte, ou l'État non souverain, dont la genèse peut, d’après Jellinek lui-

- Et ceci m'amène à une dernière et décisive objection : Jellinek a cherché à tenir un juste milieu entre deux théories extrêmes qu’il considère toutes deux comme fausses, la théorie du partage de la souveraineté, et celle de l’impossibilité d'Etats non souverains; mais pour éviter de tomber dans l’une ou l’autre de ces théories, il a eu recours à une définition du droit propre complètement arbitraire et contredite par les faits. Dans nul Etat fédéral, on l’a vu, les membres ne possèdent des droits propres dans le sens où l’entend Jellinek, c’est-à-dire des droits incontrôlables, des droits dans l’exercice desquels ils ne sont responsables devant personne. De semblables droits n’appartiennent qu’à la collectivité qui n’a nul pouvoir humain au-dessus d’elle, à l'Etat souverain. Aussi par cela seul que Jellinek en affirme l’existence à la fois dans l'Etat fédéral et dans ses membres, se trouve-t-il nécessairement amené à une théorie qu’il rejette comme contraire à l’idée même de la souveraineté, la théorie du partage de la souveraineté (1). Non, le droit propre n’est pas plus le droit incontrôlable qu’il n’est le droit originaire ou le droit qu’on ne peut vous enlever. À moins de dénaturer le sens des mots, l’on est forcé de reconnaître l’étroite liaison qui existe entre la notion du droit propre et

même, s'expliquer juridiquement, n’est pas plus un Etat véritable que la province ou la commune.

. 1. Jellinek s’est bien rendu compte que là était le point faible de. sa théorie; il reconnaît lui-même qu'il semble « faire rentrer par une autre porte la théorie de la souveraineté partagée » et que « ou l'Etat non souverain doit, semble-t-il, n'être qu'un mandataire de l'Etat souverain, et alors sa qualité d'Etat disparaît, ou l’Elat souverain ne possède pas de jure l'intégrité de la puissance publique, et alors l’on revient exactement au partage de la souveraineté. » Il y a là, en effet, une alternative dont l’un ou l’autre des termes est inévitable, et l’essai de Jellinek de trouver une solution intermédiaire devait forcément échouer.

celle de la propriété, qui est le droit propre par excellence du droit privé. Jellinek la reconnaît également, puisqu’il fait précisément appel à la notion de propriété pour prouver que le droit propre n’est ni le droit originaire ni celui dont on ne peut être dépouillé : mais ilse condamne lui-même par cette comparaison, car la propriété est-elle davantage un droit incontrôlable ? Non évidemment, et le droit de tout propriétaire est soumis aux restrictions que l’Etat peut imposer dans un but d'intérêt public et à la surveillance qu’entraînent ces restrictions.

Le droit propre est donc non pas le droit incontrôlable, mais le droit qui appartient à un sujet de droit quelconque qui l’exerce en cette qualité, par opposition au droit étranger ou droit délégué, qui appartient à une autre personne au nom de laquelle on l’exerce. Et en ce sens, il est faux de dire que l’Etat seul a des droits propres ; toute collectivité inférieure, tout individu et d’une man ère générale, tout sujet de droit possède des droits propres, c’est-à-dire des droits qui lui appartiennent, qu’il exerce en son propre nomet non comme mandataire ou déléqué de PEtat (1). En revanche,ilse trouve toujours, dans

1. Cf. en ce sens Jellinek lui-même dans son nouveau livre Gesèlz und Verordnung, p. 201 ; Borel, La souveraineté et l'Etat fedératif, p. 85 ; Haenel, Deultsches Staatsrecht, 1, p.798 sq.; Rosin, Souveraænelæt, etc., p. 12 sq.; Gierke, dans les Jahrbücher fur Gesetzgebung, 1883, p. 67 sq. ; Brie, Theorie der Staatenverbindungen, p. 12. Faute de bien préciser le sens de ces mots de droit propre et droit délégué, les auteurs qui ont traité ces questions sont parfois tombés dans de regretlables confusions que n’ont même pas toujours su éviter quelques-uns de ceux queje viens de nommer. Borel par exemple critique la théorie de Jellinek et approuve les « excellentes remarques » de Rosin sur toute cette question. Or. Rosin déclare avec raison (p. 15) que les deux notions de droit propre et de droit étranger sont simplement les deux notions correspondant au sens littéral des mots: tout droit est droit propre pour ie sujet de droit auquel

: oc —3%— | l'exercice de ces droits, soumis au contrôle de l’unique pouvoir souverain qui existe sur terre, celui de l'Etat. Ici encore la théorie de Jellinek, qui nie ce dernier point, n'a pas trouvé de partisans, et à bon droit. Après comme avant lui, la presque totalité des auteurs qui ont traité cette question a reconnu que la souveraineté impliquait nécessairement un droit de contrôle (1). Les membres de l’État fédéral se trouvent donc soumis comme les provinces ou les communes à ce droit de contrôle, puisque, Jellinek le reconnaît lui-même, lEtat fédéral possède vis-à-vis d’eux la souveraineté. Il n’existe par conséquent au point de vue du droit propre aucune différence entre le membre d’un Etat fédéral et les autres collectivités non souveraines, et l’on ne peut s'appuyer sur cette notion pour affirmer comme l’ont fait Laband et Jellinek l’existence d'Etats non souverains.

il appartient; il n’y a de droit étranger, de droit délégué, pour employer l’expression dont on se sert habituellement: dans le langage juridique, que le droit appartenant à un autre sujet de. droit et qu’on exerce par représentation de ce sujet. Comment Borel peut-il donc dire (p. 81) que les droits de l'Etat non souverain, comme ceux de la commune, « sont des droits propres en ce sens qu’ils appartiennent à ces collectivités el que dans leur exercice, ces dernières ne sont pas seulement des mandataires d'autrui », mais que cependant ce sont des droits dérivés (ou délégués, ce qui revient au même : V. la note 162, même page) en ce sens qu'ils leur sont conférés par le droit public de l'Etat souverain» ? Si les droits de ces collectivités sont vraiment des droits délégués, elles ne sont «dans l’exercice de ces droits que les mandalaires d'autrui ; et à l'inverse si ce sont, comme c'est exact en effet, de véritables droits propres, il n’y a pas à faire intervenir ici l’idée d'une dérivation ou d'une délégation quelconque.

1. Bluntschli, die Lehre vom modernen Staat, 1,p. 575 ; Rosin, Souverænetæt, etc., Gierke dans les Jahrbücher fur Gesetzgcbung, 1883, p. 69; Laband, Staatsrecht, t. Il, I, p. 23, n. 2,

S 3. — DÉMONSTRATION DIRECTE DE L’IDÉE QUE LA SOUVE- RAINETÉ. CONSTITUE L'UNIQUE CRITERIUM DE LA NOTION D'ÉTAT.

Toutes les tentatives faites pour enlever la souveraineté à l'Etat échouent donc devant l'impossibilité de trouver un autre criterium de la notion d'Etat. Ni l’organisation des pouvoirs publics, ni la généralité du but, ni la possession exclusive de droits propres, ne permettent d'établir une différence de nature entre l’Etat non souverain et les autres collectivités inférieures. Ce seul fait de l'insuffisance de tous les autres criteriums proposés est déjà une preuve très forte, bien que négative, de l'exactitude du criterium généralement reçu, celui qui voit dans la souveraineté l’élément essentiel de l'Etat. Aussi cette critique détaillée des diverses notions par lesquelles on a essayé de le remplacer est-elle la meilleure préparation à la démonstration directe, à laquelle j'arrive maintenant, de cette vérité que la souveraineté est bien en effet le critérium cherché.

Pour qu’une notion quelconque puisse être acceptée comme criterium, il faut qu’elle réunisse deux conditions : elle doit exister dans tout objet qu’elle est destinée à distinguer de ceux qui ont avec lui certains points de rapport; elle ne doit exister que dans cet objet à l'exclusion de tous autres.

Or, personne ne nie que la notion de souveraineté ne satisfasse à la seconde de ces conditions. La souveraineté étant la puissance suprême, la collectivité qui la possède, d’un côté a droit de commander à tout individu ou groupe d’individus qui se trouve dans les limites de son territoire, et de l’autre n’est soumise à personne à l’extérieur, car l’idée d’un pouvoir suprême qui serait lui-même soumis à un pouvoir suprême est évi-

demment une idée contradictoire en soi. Mais la collectivité qui possède l’autorité suprême à l’intérieur, l’indépendance à l'extérieur, c'est précisément l'Etat. Donc est Etat toute collectivité souveraine, ou en d’autres termes, comme le dit Jellinek, « alle Souverænetæt ist Staatssouverænetæt», toute souveraineté est souveraineté d'Etat.

La première condition est donc la seule qui donne lieu à quelques difficultés. L’idée que la souveraineté est une notion essentielle de l'Etat est rejeté en effet par les auteurs qui admettent la possibilité d'Etats non souverains. Mais on a vu qu'ils n’ont pu arriver à trouver une autre notion suffisant à distinguer l'Etat des collectivités inférieures. D'ailleurs, ces auteurs se trouvaient ici en face d’une théorie traditionnelle qui, jusqu’à ces derniers temps, était incontestée et qui l’est encore aujourd’hui partout ailleurs qu’en Allemagne, où, même actuellement, elle peut encore être considérée comme dominante; l’on est donc en droit de leur demander avant de l’abandonner à leur exemple, quelles raisons ils ont à faire valoir pour motiver cet abandon. Or les arguments, ou plutôt unique argument sur lequel ils se basent pour rejeter comme criterium la notion de la souveraineté est dépourvu de toute valeur scientifique. Les auteurs qui veulent enlever à l'Etat la notion de souveraineté se sont laissés entraîner dans cette voie par le désir de conserver le caractère d'Etat àdes collectivités auxquelles on ne pouvait attribuer la souveraineté sans se mettre en contradiction avec les faits, et auxquelles cependant une terminologie généralement reçue, basée presque partout sur d’anciennes traditions historiques, continuait à reconnaître le titre d'Etat. La question se pose presqu’uniquement à l’occasion des Etats vassaux et des membres des Etats fédéraux; c’est pour ces derniers surtout qu’ont été créées toutes les théories nouvelles sur la notion essentielle de l'Etat,

En effet, comme le remarque Zorn, presque tous les auteurs récents qui ont écrit sur le droit public sont arrivés à ce résultat que dans l’État fédéral, c’est le pouvoir central qui est souverain. De même, presque tous ont reconnu l'impossibilité d’un partage de la souveraineté. Dès lors, si l’on s’en tient à la théorie traditionnelle qui voit dans la souveraineté l'élément essentiel de l’État, l’on ne peut éviter d’accepter cette conséquence nécessaire que l’État collectif seul est État ; ses membres peuvent avoir conservé ce titre, mais ils ne sont plus États au sens juridique du mot. Or c’est là précisément « une conséquence dont on croit devoir s’épouvanter ; l’on est tout disposé à voir dans son acceptation un cas de haute trahison. L’on en vient à déclarer tout simplement que cette conséquence dort être fausse, qu’elle n’est pas discutable, et qu’on n’a qu’une chose à faire, c’est de rechercher, dans la marche suivie pour en arriver là, le point où a été commise l'erreur qui a mené à un tel résultat; et ce point dort être trouvé, car le résultat obtenu dort de toute nécessité être faux (1). »

Mais un semblable raisonnement est-il bien juridique ? Non certes; et les arguments auxquels on a recours pour le soutenir ne le sont pas davantage. On invoque en ce sens les traditions historiques, le fait que les Etats particuliers existaient comme Etats souverains avant la

1. Hirth's Annalen, 1884, p. 454. L'on serait porté à eroire que Zorn exagère, mais il n’en est rien. Il cite en note une phrase de Gierke, qui loin de chercher à dissimuler le parti pris que révèle un tel mode de procéder, l’accentue peut-être davantage : « Etant donné, dit Gierke, que l'Etat fédéral existe comme un Etat composé d’Etats, l’on doit modifier la notion de l'Etat de manière à ce qu’elle se trouve applicable à une semblable situalion. » Voilà la question bien posée, et avec des idées aussi arrêtées, il faudrait vraiment avoir une imagination bien peu fertile en ressources pour ne pouvoir arriver à justifier la solution considérée a priori comme la seule exacte!

formation de l’État fédéral. Mais précisément leur situation a complètement changé depuis la formation de l'Etat fédéral. L’on est forcé de reconnaître que l’État fédéral est souverain et que par conséquent les États particuliers ont, au moment où il est né, cessé de l'être (1). Leur situation juridique se trouve donc considérablement modifiée : quoi d'étonnant à ce que, à un semblable changement d’état, corresponde un changement de nom? C'est plutôt le fait inverse, l’attribution de la même dénomination juridique à deux sortes de collectivités aussi dissemblables, qui pourrait sembler peu naturel. De plus, on a déjà vu qu’il est certains États fédéraux où le pouvoir central est au contraire antérieur aux États particuliers : il est évident qu’on ne peut ici invoquer l’histoire pour attribuer à ces derniers la qualité d’État.

On à fait valoir en second lieu le sentiment national des populations de ces Etats. L’argument paraît singulier pour qui songe au grand nombre de préjugés et d’idées fausses qui ont cours dans le peuple, spécialement en ce qui concerne le droit (2).De plus, il suffit pour l’écarter de faire remarquer qu’il existe souvent des sentiments analogues dans des Etats autres que des Etats fédé-

1. Ou tout au moins, dans la théorie des rares auteurs qui admettent le partage de la souveraineté, les Etats particuliers ont vu leur souveraineté, auparavant exclusive, restreinte dans de fortes proportions au profit de l'Etat fédéral. Cette théorie du partage de la souveraineté sera examinée dans le chapitre suivant.

2. Qu'il me suffise de rappeler ici avec Borel (oc. cit. p. 161), sans sortir deslimites du droit public, l’idée de la souveraineté du peuple, l’idée que le député est le mandatairede ses électeurs, idée dont la conséquence logique est la reconnaissance de la validité du mandat impéralif, avec la démission en blanc donnée à l’avance comme sanction, l’idée que le jury est une manifestation de la souveraineté du peuple, etc.

, — 399 — raux, sentiments que plusieurs siècles de vie commune n’ont pu réussir à faire disparaître. L’Autriche forme

actuellement encore un Etat unitaire (1) :or, le sentiment

d’une nationalité propre qui anime chacun des peuples qui la composent, Allemands, Valaques, Polonais, Ruthènes, Tchèques de Bohême, Roumains de Transylvanie, Italiens de Trieste, est beaucoup plus vif que celui qui existe dans les divers cantons, provinces ou Etats particuliers de la plupart des Etats fédéraux actuels. Dans tous ou presque tous, les habitants ont aujourd’huile sentiment de ne former qu’une seule nation; la nationalité fédérale passe avant les diverses nationalités particulières et les absorbe presque ; un habitant de la Suisse ou des Etats-Unis, par exemple, est citoyen suisse ou américain avant d’être citoyen bernois ou new-yorkais. Le sentiment d’une natiopalité unique n’est pas toujours aussi puissant dans certains Etats cependant considérés à bon droit comme des Etats unitaires. L'exemple des provinces autrichiennes peut être considéré comme typique ; mais le même fait se reproduit, ordinairement, il est vrai, dans des proportions moindres, dans d’autres Etats unitaires d'Europe. Un certain nombre d’entre eux comprend des provinces ou colonies autonomes, d’anciens Etats ou fragments d'Etats annexés, restés très distincts des autres parties de l’État, et ayant conservé, malgré tous les efforts tentés pour arriver à une fusion complète, un sentiment très vif d’une nationalité distincte : les provinces chrétiennes de la Turquie et la plupart des grandes colonies anglaises à gouvernement responsable, le Canada, le Capet les colonies australiennes, en sont une preuve frappante. L’on ne peut donc attacher la moindre importance juridique à cet argument tiré du sentiment national, de la conscience

1. Je ne parle bien entendu ici que de l’Autriche proprement dite, non de l’Empire d’Autriche-Hongrie.

populaire, et c’est bien à tort que certains auteurs sont partis de là pour attribuer le caractère d'Etat aux membres de l’Etat fédéral.

Le seul argument sérieux qu’on ait invoqué en faveur de la possibilité d'Etats non souverains, c’est que le droit public, tant international que constitutionnel, semble bien reconnaître l’existence d’une semblable forme d'Etats. Le droit constitutionnel admet des Etats non souverains, diton, puisque certaines constitutions fédérales reconnaissent aux divers membres le caractère d’Etat, soit en leur en accordant expressément cette qualification, soit même en leur permettant l’exercice de certains droits qui n’appartiennent qu’à l’Etat, le droit de légation par exemple. Le droit interna'ional public en reconnaît aussi l’existence, puisque les Etats étrangers reçoivent les ambassadeurs des Etats non souverains et parfois même leur en envoient. Donc, conclue-t-on, le droit positif admet l'existence d’Etats non souverains, et il reconnaît notamment cette qualité aux membres des Etats fédéraux.

. Get argument est plus spécieux que solide. Et d’abord, au point de vue du droit constitutionnel, pour qu’il eût une certaine force, il faudrait que toutes les constituüons fédérales s’accordassent à reconnaître aux membres de l'Etat collectif le caractère d'Etat. Mais tel n’est pas le cas. Les membres de la République Argentine s'appellent simplement provinces d’après la constitution fédérale ; les membres de la Confédération suisse sont ordinairement désignés sous le nom de cantons (1) : or

1. En revanche, dans la République des Provinces-Unies, qui formait, de l’aveu de tous les auteurs, une confédération d’Etats et non pas un Etat fédéral, et où par conséquent c'étaient les divers membres et non pas le pouvoir central qui possédaient le caractère d'Etats, ces membres étaient désignés sous le nom de provinces. On voit combien la dénomination officielle des membres des Etats fédéraux et des confédérations

personne ne voudra soutenir que la République Argen-

time et la Suisse ne sont pas des Etats fédéraux.

De même l’article 1° de la constitution fédérale suisse déclare que « les cantons sont souverains » mais que leur souveraineté est « limitée par la constitution fédérale » : or presque tous les auteurs reconnaissent que la souveraineté est impartageable (1), et que c’est à l'Etat fédéral, non aux cantons qu’elle appartient; c’est donc qu'ici encore il y a une erreur dans le texte même de la constitution. Tout cela prouve qu’il est impossible d’attacher une importance décisive aux termes qu’emploient les diverses constitutions fédérales. Non seulement en effet il arrive parfois aux rédacteurs des textes juridiques de prendre par erreur un terme pour un autre (2), mais il est même des cas où ils le font sciemment, parce qu'ils y sont forcés par les circonstances. Nul législateur en effet ne s’exposera à froisser volontairement des idées chères à une grande partie de la nation, dans l’unique but d’éviter une inexactitude de langage. Et tel est précisément le cas ici. Dans les Etats fédéraux, le pouvoir ceñtral est obligé de ménager le patriotisme local de ses membres, et il évite avec beaucoup de raison d’infliger à leur amour-propre des

d'Etats est sujette à varier avec les diverses constitulions fédératives.