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3. D’après Borel, l'Etat est le créateur du droit naturel. « Comment, dit-il textuellement en critiquant une théorie, inexacte en effet, de Bodin, comment concevoir en logique que le créateur, le protecteur du‘droit naturel, l'Etat, soit Zié par sa propre création, donc au-dessous d’elle? » Borel n'oublie qu'une chose, c’est de montrer que l'Etat est bien en effet le créateur du droit naturel. Or, s’il est déjà difficile de compren-
centue encore, s’il est possible, les exagérations où sont tombés Jellinek et Rosin ; il insiste davantage encore sur la nécessité de reconnaître à l'Etat un pouvoir illimité (1), et il recourt pour la démonstration de sa thèse à un argument malheureux, qu'il croit être l’application d’un principe de logique incontestable, et qui n’est basé en réalité que sur une idée tout à fait inexacte de la noüon de superlatif. « La logique, dit Borel, se refuse à admettre qu’il n’y ait pas d'indépendance absolue sur terre... Du moment que le droit public est basé sur lidée de puissance, il faut bien que cette puissance se rattache à un point suprême, que forme pour ainsi dire la clef de voûte de l’édifice de l’Etat. Ce point suprême est caractérisé par la souveraineté qui ne peut être la souveraineté que si elle est exclusive et absolue. » En effet, la souveraineté est la suprema potestas, la puissance la plus élevée, un superlatif par conséquent; or « il est dans la nature même du superlatif d’être un et indivisi- | ble. C’est là une nécessité logique absolue » (2).
dre que certains auteurs aient pu nier l'existence objective du droit, nier-le droit naturel, pour employer l'expression dont se sert Borel lui-même, i! est absolument impossible, une fois son existence admise, de comprendre que l'Etat puisse en être regardé comme le créateur. Ce mot même de «naturel» indique en effet qu'il s’agit là d’une notion absolument indépendante de la volonté de l'Etat, d’une notion qui lui est antérieure et qui existe en dehors de lui et sans lui : ce n’est donc pas lui évidemment qui a pu la créer. Il n’a pu avoir qu’à la constater et à la sanctionner, à la proteger, comme le dit lui-même Borel : mais protection et création sont deux termes essentiellement différents l’un de l’autre. ca,
1. 11 va jusqu'à dire que « l'essence de la souverainelé consiste précisément en ce qu’elle n'a pas de limites déterminées ». (Loco cilalo, p. 112).
2. Borel, Loc. cit., p. 27, 28,.43. V. aussi les p.48 et 51. Dans son exposition du contrat social, J. J. Rousseau avait déjà professé exactement la même doctrine : « L'autorité souveraine
C’est ce raisonnement même qui constitue au contraire une faute grave à la fois contre la logique et la grammaire. Borel s’est laissé induire en erreur sur la nature du superlatif : il considère comme absolue une notion purement relative, erreur que le nom même de ce superlatif, superlatif relatif, eût dû suffire à lui faire éviter. Il est complètement faux de croire que l’objet qui, par comparaison avec tel autre, où même avec tous les autres, possède une qualité à son plus haut degré, a par là même cette qualité dans toute sa perfection (1). L'Etat
est simple et une, et on ne peut la diviser sans la détruire »s « l'autorité souveraine ne peut pas plus se modifier que s’aliéner; la limiter, c’est la détruire » (Du contrat social, 11, 13 et 16). Dans la théorie de Rousseau, de Borel, de Zorn (V. son Deuisches Staalsrecht, p. 65) et de Jellinek (die Lehre von den Staatenverbindungen, p. 35), le caractère illimité de la souveraineté et son indivisibilité sont deux notions. étroitement unies ; elles découlent toutes deux d’une même erreur sur la nature du superlatif. Ces auteurs donnent aux mots « suprême, le plus élevé », un sens absolu, et croient pouvoir déduire
logiquement de cette idée de puissance suprême, à la fois l’absence de limites possibles à cette puissance, puisqu'elle n’en a
aucune autre au-dessus d’elle, et un caractère exclusif et indivisible, car si la souveraineté était partagée, il n’y aurait pius par cela même « un pouvoir Le plus élevé » (keine hæchsle Gewalt), mais seulement deux pouvoirs élevés (zwei hohe Gewalten) » (Zorn, loc. cit., p. 65). Je m’attacherai surtout ici à démontrer la fausseté de la première de ces déductions; quant à l’indivisibilité de la souveraineté, V. infra, p. 477 sq.
1. Cf. Rosin, Souverænelæt, etc.,p. 4: « La notion du « suprême» (Aæchstes) signifie que dans une série d'êtres qui se trouvent les uns vis-à-vis des autres dans un rapport de domination et de subordination, l’un d’eux occupe l'échelon le plus élevé. La notion de « suprême » est par conséquent un rapport de relation; elle signifie, d’un côté, en regardant vers en haut, que l'être suprême n'a aucun être au-dessus de lui, et de l’autre, en regardant vers en bas, comme lesuperlatif contient nécessairement en lui le comparatif, que cetêtre est plus élevé que d’autres,
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possède, par comparaison à l'individu ou aux collectivités non souveraines, le pouvoir le plus élevé, mais non pas le pouvoir en lui-même, pris dans un sens absolu, « /a souveraineté », comme dit Borel (r). II a la puissance suprême, en ce sens que, dans les limites de son territoire, tout être, personne physique ou personne morale quelconque, lui est soumis et est tenu de lui obéir ; mais cela ne veut pas dire qu’il ne trouve ni dans ces êtres inférieurs ni en dehors d'eux aucune limite à son droit de commander. Cette idée du caractère absolu et indivisible du superlatif, traduite en un langage moins abstrait, mène à des résultats au moins singuliers, et l’on pourrait, avec un auteur allemand, demander à Borel si « la montagne la plus haute, la tour ou le rocher le plus élevé ont une hauteur illimitée et indéterminée ou non pas au contraire une hauteur limitée et déterminée, si le plus grand pays, la plus grande armée, la plus grande somme d'argent sont divisibles ou non» (2)? L’argument de Borel
auxquels, à cause de cela, l'attribution de « suprême » doit être refusée. Ainsi la considération de ce rapport en regardant vers en bas nous donne la signification négative de cette notion. Mais la notion du « suprême » ne peut nous donner aucun autre renseignement, notamment, et ici toute recherche en ce sens est inutile, sur la nature de l'être désigné corame suprême. » La notion de puissance suprème étant purement! relative, ce n’est pas en effet l’examen de cette qualité de l'Etat qui peut nous faire connaître sa nature juridique intime. C’est donc ailleurs qu’elle doit être cherchée, et c’est ailleurs aussi que nous trouverons les principes qui déterminent les rapports de l'Etat avec les collectivités inférieures : V. sur ce point, infra, H.
