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reconnaît la transcendance du droit s’impose nécessairement (1); elle seule permet d’expliquer les. restrictions que l’on se trouve, en fait, dans la nécessité d'apporter à l'idée de souveraineté (2). Nier la possibilité de ces restrictions c’est arriver fatalement à confondre souveraineté et omnipotence, à identifier ce qui est bon et juste avec ce qui est la volonté de l'Etat, c’est-à-dire en définitive la volonté d’un homme ou d’une majorité ignorante et versatile. C’est ce que n’a pas manqué de faire Rousseau, qui déclare expressément que: « le peuple est toujours le maître de changer ses lois, même les meilleures; car, s’il lui plaît de se faire mal à lui-même, qui est-ce

vaises dont il serait le premier à souffrir. Mais il en est autlrement pour les actes « de magistrature » (actes du pouvoir exécutif et judiciaire) : comme il s’agit ici d’actes particuliers, il serait. dangereux de les laisser au souverain, et il est nécessaire de les confier à d’autres organes. Bizarre souveraineté néces- $airement illimitée que cette souveraineté dont l’exercice doit nécessairement être limitée sous peine de tomber dans l’injustice et l'arbitraire! Et de plus, comment la volonté du plus grand nombre, qui est le droit même, peut-elle être injuste ou arbitraire ?

1. Cf. Hauriou, Droit constitulionnel, p. 11 : « Rousseau, n’admettant pas la transcendance du droit, n’admet pas que la souveraineté soit modifiée par lui; il identifie souveraineté et omnipolence. »

2. L’on a vu que Jellinek lui-même admet en un certain passage (p. 35), la possibilité de restrictions basées sur la nature même de l'Etat; des expressions analogues se rencontrent dans Borel (p. 31) et dans Rosin (Souverænelæt, etc., p. 8). Mais ces restrictions sont incompatibles avec leur théorie ; s’il existe certaines limites de la volonté de l'Etat, il n’est plus vrai de dire que l'Etat est exclusivement obligé ou déterminé par sa propre volonté (Cf. supra, p. 423 et 425). Borel admet (p. 26 et 37) la . possibilité de restrictions à l'action des pouvoirs publics, mais non au pouvoir de l'Etat lui-même, et il croit que la théorie contraire repose sur une confusion entre l'Etat et les organes du pouvoir. Cette confusion n’existé nullement. L'action des

qui a le droit de l’en empêcher? » (1). Et lorsqu'il arrive à l’examen des conséquences pratiques de sa théorie, Rousseau, dont le but est de prouver la souveraineté absolue et inaliénable du peuple, c’est-à-dire de la majorité des citoyens, n’hésite pas, en ce qui touche chaque citoyen en particulier, à déduire logiquement de sa théorie des principes comme celui-ci: « quand le prince lui [au citoyen] a dit: il est expédient à l'Etat que tu meures, il doit mourir, puisque ce n’est qu’à cette condition qu'il a vécu en sûreté jusqu'alors, et que sa vie n’est plus seulement un bienfait de la nature, mais un don conditionnel de lEtat » (?!) (2).

Les droits les plrs incontestables de toute personne physique ou morale, le droit à l'existence même, pouvant

organes de l'Etat est restreinte évidemment ; elle l’est par la volonté de l'Etat même, représentée par les lois constitutionnelles existantes. Mais la volonté de l'Etat est restreinte à son tour, et restreinte par un principe qui se trouve en dehors d'elle, le principe du droit. Jellinek croit faire lui aussi une concession suffisante en déclarant que « malgré la capacité de l'Etat de modifier tout droit, la volonté de l'Etat n’est cependant pas, dans la forme (formell), illimitée, car même les formes établies par la constitution pour la modification de la volonté de l'Etat ne peuvent être abolies qu'à la condition d’être remplacées par de nouvelles, de sorte qu'il n’est aucun moment de la vie de l'Etat où existe une volonté de l’Etal complètement libre dans la forme (ein formell freier Staatswille). » (p. 33). Cette restriction, toute de forme, est absolument insuffisante; ce n'est pas seulement quant à la forme, mais aussi quant au fond, que la souveraineté de l'Etat est limitée. L'Etat ne peut pas fixer le droit comme il lui plaît, à la seule condition de le fixer ; il est chargé de le constater, c’est-à-dire d'établir et de sanctionner le droit objectif tel qu'il existe, et bien entendu en tenant compte des besoins de la nation et de l’état actuel de la civilisation. |

4. Du contrat social, 1, chap. XI, 73. Cf. Saint-Girons, Droit constitutionnel, p. 23.

2, Du contrat social, 1I, 5.

à tout moment passer à l’état de « don conditionnel » de l'Etat, qui, bien entendu, peut à son gré revenir sur cette donation d’un nouveau genre, pour des motifs de l’importance desquels il reste seul juge (1), c’est là en effet une conséquence logiquement déduite d’un principe faux. Admettre une autorité humaine suprême, absolue, exclusivement déterminée ou obligée par sa propre volonté, sans qu’il existe, au moins en théorie, nulle barrière que cette volonté souveraine soit tenue de respecter, c’est admettre nécessairement l’annihilation vis-à-vis d’elle de toute autre volonté humaine, individuelle ou collective; tout sujet de l’Etat, personne physique ou morale, devient une sorte d’esclave (2) « obligé exclusivement par une volonté étrangère », pour employer une expression de Jellinek. Mais ce n’est là heureusement qu’une déduction d’une idée aussi inconciliable avec les principes de la logique et du droit qu'avec les faits. De même en effet

4. Cf. le chapitre IL, 4: «il faut convenir aussi que le souverain est seul juge de cette importance ».

2. Comme le fait remarquer Westerkamp « la caractéristique de l'esclavage consiste dans un assujettissement sans limites ou en tout cas limité seulement à ses points extrêmes, à une volonté étrangère. Celui qui est soumis à une puissance humaine, non pas « suprême et la plus élevée » mais aussi « exclusivement déterminée par sa propre volonté », et par conséquent illimitée, n’est pas une personne libre, mais un esclave. » (Staatenbund und Bundesstaal, p. 105, n° 8). « A moins, ajoute Westerkamp, que lui-même ne participe à cette puissance, ce qu’'implique d’ailleurs le contrat social de Rousseau. » Westerkamp eût pu se dispenser d'ajouter cette restriction : la participation de chaque individu, ou même de chaque citoyen, à la puissance souveraine est dans la théorie de Rousseau purement illusoire, non pas seulement en fait mais en théorie. Tout rap port de subordination en effet suppose nécessairement deux termes, des gouvernants et des gouvernés ; or, dans la théorie de Rousseau, c’est le peuple entier qui possède et subit à la fois la souveraineté, ce qui est logiquement impossible.

que la raison indique que l'Etat ne crée pas le droit à sa fantaisie, et que la logique prouve qu’il est complètement faux d'identifier l’idée du pouvoir le plus élevé avec celle d’un pouvoir absolu et sans limites, de même les faits démontrent que la souveraineté ainsi comprise n’a jamais existé que dans la pensée de quelques théoriciens. Il eût été autrement conforme à la raison, avant de déduire d’une conception purement abstraite et systématique de la souveraineté une série de conséquences inadmissibles, d'examiner si cette conception était conforme à la réalité * il n’eût pas fallu un long examen pour se convaincre du contraire, et pour être forcé de reconnaître que l'Etat trouve, tant dans un principe supérieur à lui, celui du droit, que dans l’existence même des individus ou collectivités qui le composent (1), des bornes infranchissables

4. Dans les théories opposées, l’on oublie complètement, dit Westerkamp, « que tous les droits des ressortissants de l'Etat viennent limiter la puissance publique, et que ce n’est que sous a réserve du maintien de ces droits, et de plus, d’après le droit constitutionnel moderne, seulement dans les limites des lois existantes, qu'elle peut être déterminée par sa propre volonté. La possibilité de la disparition de ces droits ne porte pas plus atteinte à leur existence que la possibilité de la suppression des limites imposées à la puissance publique n’en fait une puissance illimitée. Et encore je laisse complètement de côté ce fait que ces deux possibilités sont purement théoriques et ne peuvent se présenter dans la théorie, » (S{aalenbund und Bundestaat, p. 105, n. 9). Cette remarque est très juste; Westerkamp a seulement le tort d'employer l'expression « puissance publique » (Sfaalsgewalt) au lieu de celle d’Etat : ce n’est pas seulement en effet la puissance publique, mais aussi l'Etat luimême, quiest soumis à certaines restrictions (V. supra, p. 423). L'expression n'est d’ailleurs mauvaise qu'en ce qu'elle peut prêter à confusion, car l’idée même de Westerkamp n’est pas douteuse. — Cpr. avec la citation suivante de Bluntschli : « L'Etat représentatif moderne n’admet pas de pouvoir public absolu, et il n'existe pas sur terre d'indépendance absolue. Ni la

qui s'imposent à sa volonté aussi bien en théorie qu’en pratique. |

Il n’est qu’un moyen d'éviter ces impossibilités logiques et ces démentis donnés par les faits à la théorie : c’est de reconnaître que la théorie en question est fausse et que l'Etat n’est pas omnipotent, Loin d’être exclusivement déterminé par sa propre volonté, il est lui aussi, comme toute autre personne, déterminé pour parte par un pouvoir étranger, qui lui est à la fois antérieur et supérieur ; et ce pouvoir supérieur est celui du droit, qu’on l'appelle avec certains auteurs « le droit » tout court, ou avec d’autres le droit naturel ou le droit rationnel. C’est qu’en effet « le droit est le principe nécessaire d’organisation de la société humaine dans toutes ses formes. Car la société ne consiste pas dans le conflit accidentel et le choc de volontés diverses, ni dans la domination des unes par les autres dans un rapport d’esclavage ; elle est bien plutôt la somme des buts humains se pénétrant en quelque sorte les uns les autres » (1). L'Etat, par cela seul qu’il constitue une personne du droit international, a comme toute personne libre, des droits et des devoirs. La souveraineté ne le rend nullement supérieur au droit : il y est soumis comme toute autre personne physique ou morale ; elle n’a pour effet que de lui permettre de constater et de sanctionner le droit conformément à sanature,

liberté politique ni le droit des autres organes et parties constitutives de l'Etat ne peuvent se concilier avec une souveraineté illimitée ; et chaque fois que des hommes ont essayé d'exercer un semblable pouvoir, l’histoire montre que leur tentative a échoué. L'Etat même, considéré comme un {out complet, ne possède pas une toute-puissance de ce genre : car il estluimême limité à l'extérieur par les droits des autres Etats et à l'intérieur par sa propre nature et par le droit de ses membres et des individus qui le composent » (Bluntschli, die Lehre vom modernen Staal, I, p. 653).