Jellinek, p

vel État, ou tout au moins ils la laissent s’effectuer sans chercher à l'empêcher. En Suisse, il n’y eut pas de participation directe des cantons à la création du nouvel Etat : une commission de révision fut chargée de refondre la constitution, sans que nul acte ou déclaration formelle des cantons fût venu hâter le mouvement national de l'unité. Il en fut tout autrement aux Etats-Unis et surtout en Allemagne, où les Etats particuliers coopérèrent de la manière la plus efficace à la création de l’Etat fédéral. Aux Etats-Unis, ce furent les délégués des Etats particuliers au Congrès de la confédération qui décidèrent la réunion d’une Convention constituante, qui se réunit en effet à Philadelphie en 1787, et des délibérations de laquelle sortit la constitution actuelle des Etats- Unis. En Allemagne, les Etats du Nord s’engagèrent par les traités d'août 1866 à fonder un Etat fédéral, c’est-àdire à rendre possible sa formation, et ensuite à entrer dans l'Etat fédéral ainsi formé (1). Mais, d’après Jellinek, les engagements ainsi contractés par les Etats particuliers entre eux ne se trouvent nullement en rapport jur dique de causalité avec l’Etat fédéral qui naquit plus tard; ils ne faisaient que créer des obligations réciproques entre les Etats jusque-là existants, obligations que contractaient et avaient à exécuter les Etats particulier comme tels (2).

Mais si les traités entre les Etats particuliers ne sont pas la cause de la naissance du nouvel Etat, comment donc s’effectue la formation de ce dernier? « La création de lPEtat national, dit Borel, qui résume les explications de Jellinek sur ce point, consiste en ceci que la nation

1. La formation de la Confédération de l'Allemagne du Nord et celle de l’Empire allemand ont été étudiées en détail dans la première partie. V. supra, p.

crée un état de choses permettant d’exercer les fonctions de la vie collective et se donne des organes au moyen desquels elle devient juridiquement capable de volonté et d'action. (est dans la constitution que cette évolution trouve sa formule. La naissance de l’Etat est donc identique avec celle de la constitution. L’Etat et la constitution ne peuvent exister l'un sans l’autre, car il est impossible de concevoir un Etat existant avant ses organes. Il en résulte que la première constitution, basée sur l’existence de l’État, donc sur un simple fait, est aussi peu susceptible que lui d’être déduite d’actes juridiques (1). »

Quant à la manière dont se forme la constitution ellemême, 1l faut distinguer entre les Etats qui s'élèvent à la suite d’une révolution et ceux dont la genèse s’effectue d’une manière pacifique. Dans le premier cas, les pouvoirs publics étant détruits, il se forme des gouvernements provisoires, qui convoquent une assemblée constituante, ou entreprennent eux-mêmes la rédaction de la nouvelle constitution. Le projet de constitution qui résulte des travaux du gouvernement ou du Parlement de facto n’a par lui-même aucune force; il en acquiert et se trouve élevé à l’état de constitution lorsque l’organisation qu’il prescrit se trouve réalisée en fait, et qu’obéissance est prêtée, en fait, aux organes ainsi créés. Il reçoit ainsi vie et force effective par la volonté de la nation, par la

4. Borel, Loc. cit., p. 153. Il existe sur ce dernier point certaines dissensions. Quelques auteurs, Zorn notamment, tout en admettant que la genèse de l’Etatest un pur fait naturel, disent qu’il en est tout autrement de la formation de sa constitution, et ils font remarquer avec raison que s’il était impossible de trouver une base juridique à la première constitution d’un Etat il s’ensuivrait nécessairement que toute loi rendue en vertu de cette constitution n'aurait elle-même aucune base juridique (Zorn, Staatsrecht, 1, p. 35, n. 40; V. aussi en ce sens Brie, Loc. CD, 0, A)

reconnaissance dont il est l’objet de la part de cette dernière (1).

Il en est de même, d’après Jellinek, dans le second cas, c’est-à-dire lorsque la formation de l'Etat s’opère par une voie pacifique. La situation semble ici toute différente, puisque les anciens pouvoirs publics subsistent et continuent à exercer leurs attributions ; malgré cela, elle doit être considérée comme étant la même que dans le cas précédent. Les anciens pouvoirs publics jouent en effet, vis-à-vis de l’Etat à former, exactement le même rôle que le gouvernement provisoire institué pendant une révo-

4. Jellinek, p. 266. Jellinek conclut de Jà avec raison que dans l'Etat national la constitution n’est plus, comme dans les anciennes monarchies absolues, une concession du monarque, une restriction librement apportée à l'exercice de son autorité par un pouvoir souverain : aujourd’hui la constitution représente la volonté de l'Etat, non celle de l’organe de la puissance publique, et c’est celte puissance publique même qui se trouve dès sa naissance juridiquement restreinte dans la personne de ses organes. En Belgique par exemple, lorsque, après l’élaboration d’une constitution votée le 25 février 1831 par le Congrès national belge, le roi Léopold I monta sur le trône le 21 juillet 1831 et l’occupa en vertu d’une constitution déjà faite qui limitait ses pouvoirs, il est évident qu’il est impossible d’intercaler dans la série de ces opérations un moment, si court qu’il soit, où le roi des Belges s’est trouvé roi absolu et a pu limiter son pouvoir souverain par une constitution émanant de sa propre volonté. V. en sens contraire Zorn (Séaatsrecht, I, p. 34), qui, s'inspirant trop exclusivement du droit public allemand, croit à tort que toute constitution est nécessairement une concession d'un prince auparavant absolu. C’est se mettre en contradiction complète avec le mode de formation de constitutions comme celles de la Belgique et d’un grand nombre d’autres pays, Norwège, Roumanie, etc., sans compter toutes les constitutions républicaines. De plus on a vu qu’il est dans cette théorie impossible d'expliquer comment le souverain peut se trouver lié juridiquement par la constitution qu'il a octroyée à ses sujets : V. supra, p. et cf. Borel, p. 20.

lution. L’assemblée constituante dont ils ordonnent la réunion, Convention, commission ou Reichstag n’a également que le caractère d’un Parlement de facto, d’une assemblée de notables. Cela ne empêche pas d’ailleurs de posséder le caractère d’assemblée législative, mais « comme le premier gouvernement, la première représentation populaire d’un Etat qui se forme n’a qu’une existence de fait impossible à qualifier juridiquement » (1).

La seule différence entre les deux cas, c’est que, lorsque la formation de l’Etat est le résultat, non d’une révolution, mais d’une évolution pacifique, les anciens pouvoirs publics ayant continué de jure à exister, il est nécessaire qu’ils donnent leur consentement au nouvel état de choses, qu’ils se soumettent à la nouvelle puissance publique. C’est pour cela que dans les Etats fédéraux actuels, qui sont le résultat d’une évolution pacifique, les organes du pouvoir des Etats particuliers respectés lors de l’évolution qui vient de s’accomplir doivent donner leur consentement au nouvel ordre de choses. Ce n’est pas que leur acceptation de la constitution ait pour effet de lier l'Etat fédéral pour l'avenir ; ce dernier pourra toujours modifier la constitution ainsi acceptée par les anciens Etats. Cette acceptation n’a d’importance que parce qu’il est invraisemblable qu’un de ces Etats cherche de sitôt à rejeter un ordre de choses qu'il a lui-même accepté. Aussi, est-il préférable que les anciens Etats donnent leur assentissement à la nouvelle constitution dans les formes légales. Mais ce n’est nullement nécessaire, et une soumission de fait aux prescriptions de la constitution fédérale suffit parfaitement, comme l’a prouvé en 1848 l’exémple des six cantons suisses opposants, qui doivent être considérés comme ayant accepté tacitement la constitution fédérale, à raison de la nomination par eux