Cpr. supra, Â'e partie, p

vâtion de droit public; enfin l’on a vu qu’il faut rejeter aussi l’idée d’un partage de la souveraineté entre l'Etat fédéralet ses membres (1).

Calhoun et Seydel ont eu raison d’affirmer que le pouvoir central et les Etats particuliers ne pouvaient être souverains simultanément (2), et que les deux notions de traité et de loi sont de nature toute différente ; mais ils se sont complètement trompés en affirmant que dans l’Etat fédératif la souveraineté appartenait nécessairement aux Etats particuliers seuls, sous prétexte que l'Etat fédératif avait toujours pour base les traités conclus entre ses membres, et qu’un véritable Etat ne peut naître de traités ; ils se sont trompés également en déduisant de ces deux idées la conclusion que les constitutions fédérales n'étaient en réalité que des pactes d’union, et les prétendus Etats fédéraux de simples confédérations d'Etats ne possédant ni la souveraineté, ni même la personnalité juridique.

Enfin Jellinek et les autres partisans de la troisième théorie, s’ils ont eu raison d'affirmer la possibilité d'Etats fédéraux souverains et de constitutions fédérales possédant le caractère de loi véritable et non pas de traité, sont tombés dans l’erreur en soutenant que l’on ne pouvait arriver à ces résultats qu’à condition de renoncer à toute tentative d’explication juridique de la genèse de l'Etat, et que notamment il était impossible que lEtat

2. Mais si la souveraineté est indivisible, ce n’est pas, on l’a vu, en raison d’une nécessité logique découlant de la nature même de la suprema potestas, comme le soutiennent ces auteurs, mais uniquement en vertu de l'unité nécessaire de l'Etat dont la souveraineté esl précisément l’attribut essentiel, celui sans lequel il ne pourrait réaliser les fonctions qui lui incombent : V. supra, p. 488.

fédéral eût jamais pour base des traités conclus entre les Etats particuliers.

Pour se rendre un compte exact du mode de formation de l'Etat fédéral, il est nécessaire de partir de ce fait que l'Etat fédéral peut, conformément à son double caractère fédéral et national, naître historiquement et juridiquement de deux manières complètement distinctes.

a) La formation de l'Etat fédéral peut s'effectuer sans qu’il y ait à faire intervenir nul traité conclu dans cette intention par les Etats particuliers. Ce mode de formation se trouve réalisé dans deux cas très différents l’un de l’autre:

D'abord en cas de transformation d’un Etat unitaire en Etat fédéral. C’est de cette manière que se sont formés les Etats-Unis du Mexique et du Brésil. Il est évident qu’en ce cas il est impossible de supposer un traité d’union entre les Etats particuliers, puisque jusqu’au moment précis de la naissance du nouvel Etat fédéral ils n'étaient encore que simples provinces d’un Etat unitaire. Mais 1l est non moins certain que l’on ne peut ici, au moins lorsque cette transformation s'opère par la voie légale, à la suite d’une révision de la constitution existante et non pas d’une révolution, prétendre que la naissance de V’Etat fédéral est un pur fait naturel, insusceptible de recevoir une explication juridique : car la nouvelle organisation n’est alors que le résultat direct d’une disposition du droit public de l'Etat souverain, d’un acte essentiellement juridique par conséquent (1).

1. Ilest un autre cas où la création d’un membre de l'État fédéral doit être attribuée à la volonté souveraine de cet État: c'est lorsqu'un Etat fédéral déjà formé élève une province, un « territoire », au rang d’État particulier semblable à ceux qui existent déjà. Ce fait se présente fréquemment dans les Etats fédéraux d Amérique, à mesure que se peuplent des terri-

oires auparavant déserts. Mais il est facile de voir qu’il n’y a

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L’Etat fédéral provenant de la réunion d’anciens Etats souverains peut aussi se former en dehors de tout traité d'union entre ces Etats, lorsque sa naissance est le résultat, non de la volonté des Etats comme tels, mais d’un mouvement national, pacifique ou non, qui tend à réunir en un seul des Etats jusque-là distincts ou simplement confédérés. C’est ce qui s’est produit en Suisse, où la transformation de 1848 s’est accomplie, non pas contre la volonté des cantons, — le mouvement s’étant opéré d’une manière pacifique, les pouvoirs publics des anciens Etats subsistaient en fait et en droit, et leur assentiment au nouvel ordre de choses était nécessaire, — mais en dehors d’eux, par la volonté de la nation tout entière, sans que les cantons y aient coopéré autrement qu’en acceptant la nouvelle constitution ; et encore cette acceptation ne futelle que tacite de la part d’un certain nombre d’entre eux primitivement opposées à la révision. En ce cas la théorie de Jellinek est exacte (1) : il est certain que ce mouvement national vers l’unité ne constitue qu’un pur fait, non une opération juridique quelconque. Ce n’est pas évidemment la circonstance que ce mouvement s’arrête à la forme fédérale au lieu d’aller jusqu’à la forme unitaire qui peut en modifier la nature : or, pour l'Italie, par exemple, qui est elle aussi le résultat d’un mouvement national de ce genre, personne ne pensera à soutenir que

pas là formation d’un État fédéral, car cet État existe déjà, et l'accession de nouveaux membres peut entraîner tout au plus, on l’a vu, une modification à la constitution fédérale, mais non pas la création d’un nouvel Etat (V. supra, p. 125 ne 1)

1. Et encore, sauf, on le verra, la fiction que les Etats particuliers doivent être considérés comme détruits, puis ressuscités par la volonté de l’État fédéral, et sauf aussi l'affirmation que la naissance de la première constitution est, comme celle de l'État lui-même, un fait qui échappe à toute qualification juridique. ‘ ;

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la nation italienne a pour base des traités conclus entre les divers Etats qui la composaient avant 1890; sous prétexte que ces Etats ont successivement voté leur réunion à l’Italie et que ce vote a été accepté par Victor Emmanuel,

La formation de l’Etat fédéral peut donc ne constituer, comme celle de l'Etat simple, qu’un pur fait naturel. Mais de ce que ce mode de formation existe, il ne s’ensuit pas qu’il soit le seul possible ; et l’on va voir qu’en effet l’histoire comme le droit démontrent l’existence d’un mode de formation tout différent.

b) L’Etat fédéral peut avoir pour base des traités conclus par les Etats particuliers entre eux. Historiquement ceci est incontestable pour plusieurs des Etats fédéraux actuels, notamment pour les Etats-Unis, la République Argentine (r),et la Confédération de Allemagne du Nord,

4. La République Argentine ne provient pas, quoi qu’en aient. dit certains auteurs, d’un ancien Etat unitaire qui se serait transformé en Etat fédéral. Les diverses provinces qui la composent se trouvaient, bien avant la déclaration d’indépendance, réunies sous la domination d’une même puissance, et elles combattirent en commun pour conquérir leur indépendance ; mais, comme aux Etats-Unis, la forme fédérale y est contemporaine de la naissance du nouvel Etat. Elle lui est même légèrement antérieure puisque la proclamation définitive de l’indépendance, n’eut lieu que le 9 juillet 1816, alors qu’un statut provisionne]l voté par la junte avait dès 1815 établi le régime fédéral. En tout cas le fait que la République Argentine aurait une origine unitaire ne serait pas exact pour cet Etat fédéral Lel qu’il existe actuellement, car de 1820 à 1825, toutes les provinces vécurent isolément, sans nul gouvernement commun qui les rattachât les unes aux autres. Ce n’est qu'après plusieurs essais infructueux de retour à une vie commune que le célèbre Rosas réussit en 1831 à réunir sous son autorité toutes les anciennes provinces de la Confédération Argentine (Cf. supra, 1° partie, p. 248).

devenue en 1870 l’empire d’Allemagne (x). Certes la nation allemande par exemple n’est pas restée étrangère à la formation de la Confédération de l'Allemagne du Nord en 1866, puis de l’Empire d'Allemagne quelques années plus tard; mais les évènements par lesquels se manifesta à diverses reprises le sentiment d’une nationalité allemande unique, très importants au point de vue politique, ne le sont pas au point de vue juridique, et il est bien certain que la cause directe de la formation de l'Etat fédéral allemand réside uniquement dans les traités conclus au mois d'août 1866 entre les divers Etats de l'Allemagne du Nord (2). Aussi ceci n'est-il pas contesté; mais l’on prétend que ces traités n’ont qu’une importance historique, que le jurisconsulte doit faire abstraction de tout ce qui a précédé la naissance de l'Etat fédéral, prendre celui-ci tel qu'il existe, et ne pas hésiter à dire que, l'Etat fédéral étant seul souverain, il faut, contrairement à la réalité, le considérer comme le créateur des Etats particuliers : ces derniers, bien qu’antérieurs en fait à l'Etat fédéral, tiennent de lui, en droit, toutes les attributions qu'ils possè-

dent (3).

4. V. sur le rôle joué dans ces trois pays par les Etats particuliers lors de la formation de l'Etat fédéral, 1" partie, p. 190 sq. (États-Unis), p. 247 sq. (République Argentine), et surtout p. 120 et 127 (Allemagne).

2. Laband, tout en admettant en principe avec Jellinek que la genèse de l'Etat fédéral est, comme celle de l’État simple, un fait impossible à expliquer juridiquement, ne peut s'empêcher de reconnaître « qu’au point de vue du droit public, la création de la Confédération de l’Allemagne du Nord et de l’Empire allemand est l’œuvre, non pas du peuple allemand, mais bien des Etats allemands existant en 1867 el 1870 », et que tous les actes par lesquels s’est trouvée réalisée la formation de l'Etat fédéral proviennent de ces Etats » (Laband dans Marquardsen, I, p. 19).

3. Jellinek, p. 281 ; Borel, p. 142. Laband rejette cette fiction

Voilà certes une fiction bien extraordinaire. Il n’est pas douteux en fait que les Etats particuliers sont antérieurs à l'Etat fédéral et que ce dernier repose sur des traités conclus eutre ses membres. Or, le traité est, entre Etats, l'acte juridique par excellence. Pourquoi donc s’obstiner à considérer la formation de l’État fédéral comme un pur fait échappant à toute qualification juridique, et cela au prix de fictions aussi aventurées que celles qu’on est obligé d'imaginer pour accorder la théorie et la réalité ?

C’est qu’on se trouve en présence du fameux dilemme de Calhoun et de Seydel : ou bien l'Etat fédératif repose sur des traités, et alors il constitue, non pas un État véritable, puisqu’un Etat ne peut naître par traité, mais une union à base contractuelle, c’est-à-dire une simple confédération; ou bien le traité disparaît d’une manière quelconque, et alors le nouvel Etat n’a aucune base juridique. Jellinek a cru le dilemme sans issue; il en a adopté le second terme, faisant même de cette genèse purement naturelle de l'Etat fédéral la condition nécessaire de toute construction d’une théorie juridique de cette forme d'Etat. L’on va voir qu'il n’en est rien, et que malgré des objections de Calhoun et de Jellinek, il est parfaitement possible d’admettre en droit, conformément aux données historiques, qu’un Etat fédéral peut naître par traité, sans qu'il en résulte nécessairement que ses membres conservent leur souveraineté intacte et que la constitution fédérale ne soit elle-même qu’un simple pacte. Les arguments à la fois philosophiques et juridiques que font valoir d’un côté Calhoun et Seydel, de l’autre Jellinek et Borel, qui se trouvent tous d'accord pour refuser d'admettre ce point, ne résistent pas en effet à un examen sérieux.

L’argument philosophique est qu’admettre la possibilité de la création d’un Etat par traité, c’est en revenir à la théorie inadmissible du contrat social de Rousseau, Nul

être physique ou moral ne peut être créé par contrat, et des Etats ne peuvent pas plus par leur réunion, créer un nouvel Etat, que des individus ne peuvent, en s’unissant entre eux par un contrat social, fonder un Etat au-dessus d'eux. Le contrat est aussi insuffisant à expliquer la subordination d’anciens Etats souverains à l’Etat fédéral, qu’à expliquer la subordination des citoyens à Etat dans la doctrine de Rousseau.

A cet argument il suffit de répondre qu’assimiler ainsi, au point de vue de la formation de l'Etat, l’Etat lui-même et l'individu, et de ce fait que des individus ne peuvent créer un Etat par contrat, conclure qu’il est également impossible à des Etats déjà créés de s’unir par traité de manière à se fondre en un nouvel Etat plus vaste, c’est confondre entre eux deux ordres de choses absolument distincts. L’on ne doit pas hésiter, me semble-t4l, à rejeter la théorie du contrat social, même expurgée. des erreurs qu'y avait ajoutées Rousseau et qui n’en sont nullement une conséquence forcée (1). L'Etat, comme la famille, est une société nécessaire, et comme tel il n’est pas l’œuvre d’un contrat, mais bien de la force même des choses (2). Mais s’il en est ainsi de PEtat primordial, c’est vraiment une erreur étrange que d'étendre les principes qui régissent la formation de l’Etat par des individus au cas où il s’agit non plus d'individus, mais d'Etats tout formés, et d’affirmer l’impossibilité pour plusieurs Etats préexistants de se réunir en un seul Etat par des

1. Par exemple l’idée que le contrat social consiste dans l'aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits à la communauté, etque chacun se donnant tout à tons, ne se donne en réalité à personne et conserve ainsi toute sa liberté, qui, on le suit, dans la théorie de Rousseau, est inaliénable.

2. V. sur cette importante question de l’origine de la société civile l'ouvrage remarquable de M. de Vareilles-Sommières, Les principes fondamentaux du droit p. 54 sq.

conventions conclues à cette fin (1). De tous les arguments, en effet, que l’on invoque contre la doctrine du contrat social, il n’en est pas un qui soit applicable ici, ou même ils se retournent contre ceux qui les invoquent, et la réalisation dans ces conventions entre Etats de toutes les conditions essentielles des contrats, dont l'absence lors de la création de l’Etat primordial force à rejeter l’existence d’un prétendu contrat social entre individus, amène nécessairement à reconnaître au contraire la possibilité de la réunion par traité de plusieurs Etats en un seul. Je ne puis bien entendu discuter lonquement ici la théorie du contrat social (2); mais une simple énumération des objections qui doivent faire rejeter cette théorie montrera combien elle diffère de celle qui nous occupe en ce moment.

L’on ne peut considérer l’Etat comme provenant d’un contrat conclu entre tous les individus qui le composent, car un contrat ne se présume pas: or, le prétendu contrat social n’est nullement prouvé. Bien plus, non seulement son existence n’est pas prouvée, mais il est même facile de démontrer qu'il n’a jamais pu exister : sans parler du silence inexplicable de l’histoire sur un évènement de cette importance, il est évident qu’il y aurait eu une impossibilité à la fois matérielle et morale à obtenir l’assentiment de tous les habitants d’un pays sans excep-

1. Cf. Jellinek lui-même, p. 264 : « Traité, incorporation, etc., qui sont de grande importance entre Etats déjà existants, ne sont ici d'aucun secours » : ici, c’est-à-dire lorsque la formation de l'Etat est le résultat d’un mouvement national ; mais Jellinek reconnait lui-même que le traité joue un grand rôle entre Etats déjà existants : or, c’est précisément le cas de l'Etat fédéral lorsqu'il se forme par la réunion volontaire de plusieurs Etats anciennement souverains.

2. En voir une discussion approfondie dans Vareilles-Som- Mières, loc. cit., p. 78 sq.

ion ; puis, s’il est de l'essence du contrat social que la condition soit égale pour tous, pourquoi les femmes n’auraient-elles pas les mêmes droits que les hommes (1)?

De plus, les premiers individus qui se sont ainsi réunis par contrat ne pouvaient évidemment enchaîner à perpétuité la volonté des générations futures.Aussi Rousseau admet-il que ce contrat se forme à chaque génération, car aujourd’hui encore tout individu naît libre. Mais l’expérience de chacun de nous proteste contre une semblable supposition : comment en effet notre résidence en tel endroit, qui souvent nous est imposée par mille liens indépendants de notre volonté, implique-t-elle de notre part une adhésion à un contrat par lequel nous abandonnons tous nos droits à la société et de l’existence duquel a plupart des hommes ne se doutent même pas?

Enfin, pour arriver à des erreurs qui appartiennent plus particulièrement à Rousseau, le contrat social tel qu’il le conçoit est invraisemblable. Il est inutile que chaque homme abandonne tous ses droits à la société ; et il est faux qu'il acquière sur chaque associé des droits égaux à ceux qu'il abandonne : comme individu isolé il n’a nul droit sur les autres associés; et comme membre du corps social, ses droits sont sans limites s’il fait partie de la majorité, tandis qu’à l’inverse, il peut se voir dépouillé de ses droits les plus essentiels, le droit à l’existence même, s’il fait partie de la minorité (2). De plus le contrat social est la meilleure légitimation des théories destructives de tout ordre social ; car si ce contrat est l’œuvre des hommes, œuvre qui se renouvelle chaque jour ou tout au moins à chaque génération, pourquoi les individus qui trouvent mauvaise et mal organisée la société actuelle n’essaieraient-ils pas de revenir à l’état de

1. Aussi est-il à remarquer que dans toute sa théorie du contrat social Rousseau ne dit pas un mot des femmes. 2, V. supra, p. 435 une citation de Rousseau à ce sujet,

nature primitif? Et remarquons que toute facilité leur est donnée pour rompre ce contrat d’où vient tout le mal : car si l’on admet avec plusieurs partisans du contrat social qu'il n’existait avant ce contrat nulle loi naturelle s'imposant à l’homme, le contrat social lui-même ne peut être obligatoire, puisque le principe de justice qu'il faut respecter un contrat librement conclu n’existait pas.

Voilà à quelles difficultés insolubles vient se heurter la doctrine d’après laquelle l'Etat primordial aurait été créé par des individus s’unissant entre eux par les liens d’un vaste contrat social. Mais il est facile de voir qu’aucun de ces arguments ne porte si au lieu d'individus il s’agit d'Etats préexistants se réunissant de manière à ne former qu’un seul Etat qui les englobe tous. Il n’existe nulle impossibilité matérielle ni morale à ce qu’un certain nombre d'Etats s’unissent entre eux par-une convention de ce genre, car il ne s’agit plus ici d'obtenir le consentement d’un nombre considérable d'hommes dispersés sur un vaste territoire, mais bien celui d’un nombre limité et relativement très restreint d'Etats qui se connaissent tous et sont déjà reliés depuis longtemps peut-être par les liens d’une union plus ou moins étroite.

D'ailleurs, non seulement une semblable convention est possible en théorie, mais l’histoire, loin de démentir par son silence, comme tout à l’heure pour le contrat social, l'existence de ces conventions entre Etats, vient au contraire l’affirmer de la manière la plus positive : les traités d’août 1866, pour ne citer que l'exemple le plus connu, traités conclus entre les Etats de Allemagne du Nord dans le but de créer un Etat fédéral, sont une preuve indiscutable de l’existence de conventions de ce genre. Les obligations qui dérivent de ces traités durent indéfiniment. Ce n’est plus en effet de contrats conclus entre individus, et qui par conséquent ont besoin d'être sans cesse renouvelés, qu’il s’agit ici, mais bien de con-

ventions entre collectivités publiqués qui ne meurent pas. Et ces conventions sont obligatoires, car les principes du droit s’imposent aux Etats eux-mêmes; et bien qu'il n’existe pas au-dessus d’eux de pouvoir commun capable de les contraindre par la force à l’exécution de leurs obligations, ils n’en sont pas moins tenus en droit d'accomplir celles qu’ils ont contractées.

Ainsi la convention par laquelle plusieurs États se réunissent en un seul est, à la différence du contrat social entre individus, parfaitement possible, et l’histoire nous fait connaître divers exemples de conventions de ce genre. On prétend alors qu’elles n’offrent qu’une importance purement historique, et l’on s’appuie, pour leur enlever toute valeur juridique, sur cet argument qu'il est de l'essence du contrat de laisser subsister la liberté et légalité des contractants, ou tout au moins leur personnalité juridique, et de plus, lorsqu’il s’agit d’États, leur souveraineté (1). « Les parties, dit Borel, s'imposent des restrictions, il est vrai; mais ces restrictions ne vont jamais jusqu’à supprimer leur personnalité juridique, car l’existence, la valeur et l’efficacité du traité dépendant précisément, en droit strict, de la durée de la personnalité juridique de ses auteurs », et si, le traité une fois conclu, l’un des contractants disparaît sans que personne succède à ses droits, le traité « en droit strict perd son efficacité pour ne conserver qu’une simple valeur morale » (2).

Mais précisément, et cette simple remarque suffit pour enlever toute valeur à Pobjection précédente, la personnalité des États qui se réunissent par traité pour former un État fédéral ne disparaît pas à la suite de ce traité. Elle disparaît si peu qu’un grand nombre d’auteurs, dont

1. V. supra, p. 548, une citation de Borel où cet argument se trouve développé.