Borel, p

Jellinek, continuent à leur reconnaître le caractère d'Etats. C’est là aller trop loin, on la vu, mais il n’en est par moins certain qu'ils conservent leur personnalité juridique, et cela suffit pour que le traité par eux conclu continue à subsister (x).

Quant à l’idée que tout traité doit nécessairement laisser subsister la souveraineté des Etats contractants, c’est là une supposition purement gratuite, et démentie par des faits évidents. L'histoire et le droit international nous offrent constamment des exemples de traités où l’une des parties contractantes renonce à sa souveraineté au profit de l’autre. Aussi ne nie-t-on pas en principe la possibilité de semblables conventions, et Jellinek, par exemple, n’hésite pas à ranger parmi les modes de formation de l’union parfaite, c’est-à-dire de l’union qui produit un Etat unitaire, les traités par lesquels se trouvent réalisées la fusion de plusieurs Etats en un seul, l'accession ou la soumission d’un Etat à un autre en vertu de la libre volonté de l’Etat incorporé (2). Il est bien évident qu’en tous ces cas, ces Etats renoncent à leur souveraineté et au droit de jamais invoquer la clause rebus sic stantibus et la loi de leur propre conservation pour se soustraire

1. Cf. Laband, dans Marquardsen, 1, p. 11 : « En entrant dans ce dernier (l'Etat fédéral), les Etats confédérés ont abdiqué leur souveraineté, mais non leur personnalité. Leur individualité a. subsisté sans interruption, et elle constitue la base essentielle de la personnalité collective fédérale. » Tout ce que dit Laband dans ce passage est très exact, mais assez difficile à concilier avec sa nouvelle théorie que la genèse de l'Etat fédéral échappe à toute explication juridique.

2. Jellinek, p. 79. Cet auteur cite comme exemple la soumission contractuelle de Genève à la République francaise en 1798, l’union de l'Irlande et de l’Angleterre en 1800, l'accession volontaire des îles ioniennes à la Grèce en 1864, l’incorporation du Lauenbourg à la Prusse en 1876, par la libre volonté de l'Etat ncorporé, manifestée sous forme de loi,

à l’exécution des obligations qu’ils viennent de contracter (1) : or, si des Etats peuvent ainsi par traité s’incorporer à un autre Etat, c’est-à-dire renoncer non pas seulement à leur souveraineté, mais même à leur personnalité juri-

dique, ce qu’on prétendait tout à l’heure être contraire à l’essence même du contrat, l’on se demande en vain quel motif pourrait les empêcher de renoncer également par traité à leur souveraineté, de manière non plus à s’incorporer à un autre Etat, mais à fonder par leur réunion un nouvel Etat distinct d’eux tous, l'Etat fédéral, dans lequel chacun d’eux continuerait à posséder, à défaut de la souveraineté à laquelle il a renoncé, une personnalité juridique propre (2). Il y a une véritable contradiction à

1. Sur Ja possibilité d’une renonciation contractuelle à la souveraineté, V. encore Rosin, Souveränelät, etc., p. 39 ; Hænel, Staatsrecht, 1, p. 36 sq. ; Zorn, Sfaatsrecht, 1, p. 71, et dans Hirtks Annalen, 1884, p. 467. Ce dernier auteur, qui pose lui aussi en principe qu'en elle-même la formation de l'Etat consti tue toujours un simple fait (S{aatsrecht, 1, p. 30 sq.) reconnaît que «sa formation (celle de l'Etat fédéral) par la réunion d'Etats anciennement souverains s'effectue régulièrement par la voie du traité ; cela n’est cependant pas absolument nécessaire. Le traité n'a pas ici pour effet que des contractants consentent les uns envers les autres à des restrictions à l’exercice de leur souveraineté, mais bien que chacun des contractan!s renonce à son ancienne souveraineté en faveur d’une puissance centrale à constituer, et de telle manière qu’ils retiennent par devers eux une grande part des droits de souveraineté... Dans l'Etat fédéral, toute souveraineté particulière disparaît comme telle, et elle n’existe plus constitutionnellement que comme partie constitutive de la souveraineté collective du pouvoir central. » (Staatsrecht, 1, p. 71). Mais si ce transfert de la souveraineté des Etats particuliers à l'Etat central est possible, et s’il s'effectue par voie de traité, c’est-à-dire par une opération essentiellement juridique, comment soutenir dès lors que la formation de l'Etat fédéral n’est qu'un pur fait impossible à expliquer juridiquement ?

2, Cf. Jellinek, p. 68 : « Plusieurs Etats peuvent s'unir entre

adopter sur ces deux cas semblables deux solutions opposées. Et que l’on ne dise pas qu'il existe entre eux cette différence qu’en cas d’accession ou d’incorporation, l’un des Etats est absorbé par lautre Etat contractant, tandis que dans la formation de Etat fédéral, il ya un Etat nouveau créé au-dessus des anciens Etats. Cette différence n’a rien à voir avec la question qui nous occupe. Il n’y a ici qu’une chose à considérer : un Etat peut-il oui ou non renoncer par traité à sa souveraineté? Et si, conformément à des faits incontestables, l’on admet en principe l’affirmative, il est impossible de ne pas ladmettre également en ce qui concerne l'Etat fédéral, car il est évident que si un Etat peut renoncer à sa souveraineté, il faut bien cependant que le pouvoir suprême sur son territoire existe quelque part, et peu importe que ce soit dans l’un des Etats contractants ou dans un nouvel Etat créé par l’acte d’union même (1).

Les remarques qui précèdent fournissent la solution de « l’énigme juridique » proposée par dJellinek aux partisans de la formation par traité de l’Etat fédéral, énigme qu'ils « n’ont jamais cherché à résoudre. » Où donc, demande cet auteur, le traité peut-il, lorsqu'il n’existe pas au-dessus des contractants d’ordre légal établi, puiser sa force obligatoire, pour le cas même où il se trouve en conflit avec les intérêts particuliers les plus élevés des contractants (2)? La réponse est bien simple. La force

eux, ou bien de telle sorte que l’un d’entre eux se trouve complètement soumis à l’autre, c’est-à-dire que sa souveraineté passe à ce dernier, ou bien de telle sorte que chacun des Etats contractants disparaît comme tel el qu’un État complètement nouveau s'élève à leur place. »

1.Sur ja possibilité pour les États comme pour les individus de créer par leur réunion une personne morale qui les englobe tous, V. supra, p. 409 n. 1.