Cf. sur ce point supra, p

éléments du droit public, et non pas « la source... de tout droit public ». L'Etat souverain étant la collectivité

la plus élevée du droit public, commande dans une cer-

taine mesure à la famille et à la commune, et a le droit

de leur imposer sa direction dominante en vue de la réa-

lisation de son but supérieur à tout but particulier ; mais

l'Etat simple n’est pas plus pour cela le créateur de la, commune et de la famille qui, au moins quant à cette der-

nière, existaient partout avant lui, que l'Etat fédéral ne se

trouve être nécessairement le créateur des Etats particuliers. Pas plus juridiquement qu’historiquement, la souveraineté de l’Etat n’est la source du pouvoir exercé dans

la famille par exemple par celui qui en est le chef.

Le fait qu’un être quelconque, physique ou moral, se trouve soumis à un autre, n'implique donc nullement que ce dernier être soit antérieur au premier. Ainsi de ce que dans l'Etat fédéral, les Etats particuliers se trouvent dans la dépendance du pouvoir central, il n’en résulte pas que ces Etats ne puissent être considérés, aussi bien en droit qu’en fait, comme lui étant antérieurs. Ce n’est pas l'Etat fédéral qui a pu créer des Etats qui existaient bien avant lui, mais bien les Etats particuliers qui ont créé l'Etat fédéral, et cette création ne donne pas lieu à plus de difficultés au point de vue du droit qu’au point de vue de l’histoire. On prétend que la création au-dessus de plusieurs Etats d’un pouvoir qui leur est supérieur à tous, est évidemment au-dessus de la sphère de volonté de chacun des Etats, la législation de chacun d’eux n’ayant d'effet que pour lui, et que par conséquent cette création doit se trouver également au-dessus du pouvoir de tous les Etats réunis (1). À une semblable objection, il suffit de répondre avec Hænel : « Comme si la réunion de plusieurs forces, conformément à un plan arrêté, n’obtenait pas par-

1. Jellinek, p. 256 ; Liebe, Staatsrechtliche Studien, p. 20.

tout ce résultat d’arriver à ce qui est impossible à uné force séparée ! Comme si pouvait se trouver exclue par une abstraction ou un principe d'expérience quelconques la possibilité pour plusieurs Etats de fixer ensemble et d'exécuter un plan commun, par lequel ils établissent des organismes déterminés, dotent ces organismes du personnel et du matériel qui leur est nécessaire, et se soumettent aux résolutions prises et aux mesures ordonnées par ces organes ainsi formés ! » (1).

Ainsi l'Etat fédéral peut avoir une base juridique, et cette base ce sont les traités conclus entre les Etats particuliers. Mais alors, objecte-t-on, la constitution n’est qu’un simple traité, car d’un accord contractuel ne peut sortir qu’un contrat, un traité, non une constitution, et par conséquent, à moins de faire appel à une sorte de novation de droit public incompréhensible, l’on se trouve forcément ramené à la théorie de Calhoun, d’après laquelle il existe que des confédérations d’Etats liés entre eux par des traités, par un pacte fédéral, et non des Etats fédéraux possédant une constitution véritable.

Non, la constitution des Etats fédéraux est bien une véritable constitution, et non pas un pacte fédéral. La maxime qu’invoque Liebe : « d’un accord contractuel ne peut résulter qu’un contrat » (2), repose, dans le sens où il l’emploie ici, sur une complète confusion entre le contrat et les résultats du contrat. D’un accord contractuel ne peut résulter qu’un contrat, cela est vrai en ce sens tout à fait général qu'entre parties égales en droit, c’est au contraqu’il faut avoir recours pour l’établissement, la modificat tion on l’abrogation d'un rapport juridique quelconque ; mais il est évident que le rapport juridique ainsi institué peut être lui-même tout différent d’un contrat, et une

4. Deutsches Staatsrecht, I, p. 36. Cf. supra, p. 409, n, 1. 2. Liebe, Séaatsrechtliche Studien, p. 17 sq.

fois créé continuer à subsister d’une manière complètement indépendante du contrat qui lui a donné naissance ; en d’autres termes, de la formation contractuelle d’un rapport de droit ne résalte nullement la nature contractuelle de ce rapport (1).

C’est ce que tout le monde est forcé de reconnaître en principe, et Jellinek lui-même n’hésite pas à l’affirmer. D’après ses propres paroles, « il n’existe aucun doute qu’il puisse être créé par contrat des rapports de droit d’essence plus élevée que celle d’un rapport purement obligatoire » (2). Mais pour lui tel ne peut être le cas en ce qui concerne l'Etat fédéral, car il faut pour l’existence de semblables rapports, ou la fusion organique des parties contractantes en une unité supérieure, ou l’intervention d’une volonté supérieure qui attache au contrat comme effet de droit la naissance de la personnalité juridique : or il n’existe pas de volonté supérieure aux Etats, et par conséquent les Etats ne peuvent pas en se réunissant créer une personne morale du droit international.

L’on a déjà vu ce qu'il fallait penser de l’impossibilité pour l’Etat d'arriver, à l’exemple des autres personnes physiques ou morales, lui dont la volonté est supérieure à la leur, à créer en s’unissant à d’autres Etats une nou-

1. V. en ce sens Rosin, Souverænetcæt, etc., p. 32, 35. Cet auteur fait remarquer très exactement que la volonté de l'être qui se soumet à une domination étrangère est bien la cause juridique de la formation de ce rapport de domination, mais non pas de son maintien, de la continuation de son existence ; et ce rapport de droit, contractuel jusqu’à un certain point quant à sa naissance ne l’est pas quant à son contenu. Cf. aussi Hænel, Deuisches Staatsrecht, I, p. 35, et Schulze, Æinteitung, p. 205, n. 1. Ce dernier auteur cite comme exemple de semblable rapport de droit le mariage, qui se forme par contrat, mais qui une fois formé continue à produire ses effets indépendamment de la volonté des parties contractantes.

velle personne juridique (1). L’on cherche en vain quel pourrait être le principe du droit international qui interdirait aux Etats la conclusion de traités tendant à la réalisation d’un but aussi naturel que celui-là. De plus, dans le premier terme de l’alternative telle qu’il la présente, Jellinek admet l’existence d’un rapport de droit supérieur au traité qui lui a donné naissance lorsqu'il y a « fusion: organique des parties contractantes en une unité supérieure »: mais n'est-ce pas précisément ce qui se produit lors de la formation de l’Etat fédéral? Et Jellinek le reconnaît si bien lui-même qu'il insiste sur ce fait que les Etats particuliers n’ont de droits qu’en leur qualité de membres de lEtat fédéral, qu’ils ont perdu leur status, leur condition juridique primitive, et qu’ils n’ont plus d’autre status légal que celui qu’ils possèdent à l’intérieur de PUnion (2).

Reste maintenant à expliquer comment s’opère lors de la formation de PEtat fédéral cette fusion en un seul Etat de plusieurs Etats anciennement souverains, qui se trouvent maintenant réunis par les liens d’une véritable constitution fédérale, et non pas d’une sorte de concordat, d’un pacte fédéral reposant uniquement sur leur propre volonté.

Les Etats particuliers qui veulent fonder un Etat fédéral concluent entre eux un traité d’union par lequel ils s’obligent à créer au-dessus d’eux un Etat dont ils seront les membres et dans la dépendance duquel ils se trouveront. Ils fixent d’un commun accord les bases de l'Etat à -ormer et préparent ou font préparer un projet de constitution fédérale qui doit être approuvé par tous les Etats, à raison des importantes modifications qu'il introduira

1. V. supra, p. 409, n. 1, la citation de Hænel à ce sujet, et cf. p. 404 sq., notamment, p. 407, n. 1.