V, supra, p.112 Sq., 120 sq

2. Bien entendu il n’est pas nécessaire que tous les organes fédéraux se proclament au même moment organes du nouvel État et agissent immédiatement comme tels. Il ést certaines nécessités pratiques dont il faut bien tenir compte. Lorsque par exemple une constitution fédérale institue à la fois un président et une assemblée fédérale, si cette assemblée ne doit se réunir que sur la convocation du président, il faut bien que ce dernier se saisisse du pouvoir fédéral avant l’assemblée qu'il doit convoquer. Non seulement il n’y a là rien de contraire à l’idée de la formation juridique de l’État fédéral, mais c’est en ce cas une nécessité imposée par la constitution même, puisqu’en décidant que l’un des organes fédéraux devra convoquer l'autre, elle suppose forcément que le premier organe est tout formé et prêt à agir avant que le second ne soit réellement constitué.

3, Zorn a prétendu que cette explication de la formation de l'État fédéral constituait un cercle vicieux, une generalio ae-

De ce moment par conséquent la constitution fédérale cesse d’avoir pour base la volonté des Etats particuliers telle qu’elle se trouve manifestée dans le traité d’union; elle repose plus que sur la volonté de PEtat fédéral luimême, devenu, à la suite de l'exécution de ce traité, un Etat distinct de chacun de ceux qui lont créé par leur

réunion et supérieur à eux tous.

La constitution fédérale n’est donc pas un traité, mais bien le résultat d’un traité, ce qui est tout différent. Le fait de la réunion des Etats particuliers est volontaire et résulte d’un traité; mais une fois ce traité exécuté par l'adoption de la constitution fédérale et son entrée en

quivoca (Staatsrecht, I, p. 30 n. 30). Ce serait exact si l’on disait que les organes fédéraux se saisissaient du pouvoir central en vertu de la constitution fédérale elle-même : il est évident que si l’on suppose la constitution déjà obligatoire à ce moment, les organes fédéraux n'auront plus à la proclamer telle au nom de l'État fédéral losqu'ils seront saisis du pouvoir, et il sera impossible de trouver d'autre cause au caractère obligatoire de la constitution que la volonté des États particuliers eux-mêmes. Mais l’objection repose sur un malentendu ou une confusion. Ce n’est pas en vertu de la constitution fédérale déjà supposée en vigueur que les organes fédéraux se proclament tels et promulgent la constitution fédérale, mais bien en vertu de la constilution convenue entre les États particuliers comme constitution future pour l’État fédéral à fonder, c’est-à-dire en réalité en vertu du traité d'union, dont la constitution convenue entre les Etats forme partie intégrante depuis qu’elle a été acceptée par eux tous. Jusqu'à la naissance du nouvel État, la constitution fédérale n’est donc qu’une sorte de projet que des États souverains s'engagent entre eux par traité à exécuter à partir de de telle époque; mais aussitôt que l’État fédéral est né et que la constitution à été promulguée comme loi de cet État elle repose uniquement sur la volonté de ce dernier, et non plus sur la volonté des États particuliers, qui à la suite de l’exécution du trailé par eux conclu, ont cessé d’être souverains pour devenir les membres d’un État qui les englobe tous. Cf. Hænel, Studien, I, p. 76 et 77, et Staatsrecht, I, p. 32, n. 17,

vigueur conformément aux dispositions du traité d'union, le nouvel Etat apparaît et a dès le moment de sa naissance une volonté et des organes propres, indépendants de ceux de ses membres et qui leur sont supérieurs. Dès lors, par conséquent, les rapports contractuels font place aux rapports de domination et de subordination, et le

droit international est remplacé par le droit public interne (1).

1. On voit maintenant que le dilemme de Calhoun: ou l'Etat fédéral repose sur des traités, et les Etats particuliers n'étant liés que par leur propre volonté sont souverains, ou les traités disparaissent par une novation ou d’une manière quelconque, et l'Etat n’a plus de base juridique, est en réalité bien facile à écarter. Dans tout contrat, les obligations contractées par les parties et par conséquent le contrat lui-même s’éteignent par leur exécution, mais c°la n'empêche pas que la situation nouvelle des parties ne repose en réalité sur une base juridique, le contrat qu'elles avaient conclu. Il en est de même ici. Le traité disparaît, mais seulement une fois son effet produit, une fois exécutées les obligations que les États particuliers avaient contractées. Ces obligations avaient pour but la fondation d'un Etat fédéral. Or les rapports entre l'Etat et ses membres sont des rapports de domination et de subordination, non des rapports contractuels; il faut donc qu'à la naissance de l'Etat le traité disparaisse pour faire place à la constitution. Mais comme il ne disparaît que lorsqu'il a produit tout son effet, comme sa disparition est le résultat nécessaire du contenu même de ce traité, conclu dans le but de former un Etat unique, il est vrai de dire que cet Etat repose sur les traités ainsi conclus. L'on voit aussi par là ce que penser de l’opposition qu’on a parfois prétendu exister entre les deux affirmations que l'Etat fédéral repose sur des trailés, et cependant a pour base une loi véritable, la constitution fédérale. Il sembie que cela revienne à dire que cet Etat repose s1r une base à la fois contractuelle et légale ; or, les deux notions de traité et de loi sont de nature complètement ditférentes et s’excluent l’une l’autre. Aussi dans la théorie que je viens d'exposer, n'est-il pas dit que l'Etat fédéral repose à la fois, en même temps, sur des traités et sur la constitution. L'Etat fédéral, quand on le prend déjà forme et

Et tout ceci s’effectue sans que l’on ait à faire interveavec certains auteurs l’idée d’une sorte de novation de droit public (1). Jellinek et Borel ont raison d’affirmer

agissant, n’a qu'une base, la constitution: mais cette constitution elle-même, ou du moins la première constitution qu'il ait eue en venant à la vie, était la constitution convenue par traité entre les Etats particuliers, et qui ne s’est trouvée élevée à l'état de loi constitutionnelle qu'au moment de la naissance du nouvel Etat. Il est donc vrai dé dire que l’Etat fédéral, s’il repose directement sur une loi, la constitution fédérale, repose immédiatement sur les traités conclus entre les Etats particuliers dans le but de créer un Etat fédéral sur un plan convenu entre eux et avec des organes déterminés à l’avance.

1. Il est bien certain que lorsque plusieurs Etats souverains se réunissent en un seul Etat, et que les rapports contractuels qui pouvaient seuls exister entre eux alors qu’ils étaient encore souverains, se transforment en rapports conslitutionnels, il y a laune modification juridique importante à l’ancien état de choses. Mais celte modification ressemble si peu à ce que l’on appelle novation en droit privé qu’il est bien inexact et arbitraire de lui attribuer ce nom. Aussi sont-ce surtout les auteurs qui refusent d'admettre la formation juridique de l'Etat qui emploient ici ce mot de novation, pour critiquer ensuite la possibilité d’une semblable opération (V. Jellinek, p. 258 sq. ; Liebe, Studien, p. 17, sa.; Borel, p.69, 129). Webster lui-même, l’un des premiers auteurs qui ait développé cette idée que la constitution fédérale repose sur des traités conclus entre les Etats particuliers, bien qu’elle possède réellement le caractère de la loi constitutionnelle, évite ce mot de novation. Ses théories sont parfois un peu vagues ; mais il insiste cependant sur ce que «la constitution n’est pas un contrat, mais le résultat d’un contrat»; bien que « basée sur un accord contractuel, elle est un véritable gouvernement. Acceptée par le peupie des Etats-Unis, elle est devenue par cette acceptation une constitution. Le peuple a résolu de faire une constitution, mais une fois faite, cette constitution devient ce que son nom indique ; elle n’est plus un simple accord contractuel » (Discours : The Constitution nota compact. Works, III, p. 468). Ainsi Webster est loin de dire que c'est la convention entre les Etats elle-même, qui, par une opération juridique inexplicable, se trouve transformée en loi cons-

qu’un traité reste toujours un traité et ne peut jamais devenir loi, changeant ainsi de nature à la suite d’une transformation juridique inexplicable. Mais cette affirmation n’est nullement inconciliable avec l’idée qu’un Etat et sa loi fondamentale, la constitution, peuvent avoir pour base juridique un traité d'union. Dire que le traité d’union devient constitution fédérale, et dire que la constitu” tion fédérale a pour base juridique un traité sont deux choses complètement différentes. C’est par des traités que les Etats particuliers s’unissent entre eux, conviennent de former un Etat fédéral sur certaines bases arrêtées à l’avance, et de faire partie de cet Etat à partir de telle date indiquée par le traité d’union. Mais une fois accomplies toutes les conditions préliminaires de la formation de l’Etat et arrivée la date fixée par le traité, les organes dont la création était prévue par ce traité n’ont plus qu’à se saisir du pouvoir fédéral et à promulquer au nom du nouvel Etat la constitution fédérale.

Les obligations prévues par le traité d’union se trouvent ainsi réalisées, et comme le dit Hænel, par l’accomplissement de ce traité, « il se produit ce fait que le contenu de la constitution prévue dans le traité pour l'Etat

titutionnelle. Au fond, cette explication, dans laquelle Webster n'avait d’ailleurs en vue que la constitution de son pays, était exacte, abstraction faite des conséquences qu'il en tirait au point de vue d’un partage de la souveraineté entre l'Etat fédéral et ses membres, et elle peut s'appliquer non seulement aux Etats-Unis, mais aussi à la République Argentine et surtout à l'Allemagne. Mais il est évidemmentimpossible d'expliquer ainsi la genèse de tous les Etats fédéraux, et l’idée de la formation contractuelle de l'Etat fédéral devient complètement fausse si on l’applique aux Etats fédéraux qui proviénnent de la transformation d’un Etal unitaire en Etat fédéral, ou à ceux dont la fondation est le résultat d’un mouvement national qui s’est effectué contre la volonté ou simplement en dehors de l'intervention des Etats

particuliers,

à fonder se trouve, avec la formation de cet Etat, élevé à l’état d’expression de la volonté commune organisée, et en même temps, débarrassé de toute disposition contractuelle ultérieure des Etats fondateurs, il vaut comme loi propre de l'Etat fondé » (1).

Ainsi, si la formation de l’Etat fédéral peut s’opérer sans qu’intervienne nul traité entre les Etats particuliers (2), il est aussi des cas où l’État fédéral nous apparaît comme le résultat de traités conclus entre ces États. Sa formation s’effectue donc d’une manière essentiellement juridique, puisque le traité est l'acte juridique par excellence du droit international. Bien entendu, lorsqu’on dit que la formation d’un État s’est effectuée juridiquement, cela ne veut pas dire que les actes dont elle se compose sont uniquement des actes juridiques. Il est évident que dans la formation de l’État comme dans toute œuvre humaine, le fait et le droit se trouvent intimement unis. Mais ce qu’il s’agissait de prouver, c’est que la formation de l’État fédéral n’est pas nécessairement un pur fait naturel, impossible à expliquer juridiquement. Or, si l’État fédéral se forme à la suite et comme conséquence d’un traité d’union conclu dans cette intention entre les États souverains, si ces traités ont pour but non pas la formation d’un État fédéral quelconque, avec des organes provisoires quelconques, mais bien la formation d’un État fédéral conforme à un plan déterminé, avec des organes fixés par le traité d’union, si enfin ces organes se saisissent du pouvoir fédéral conformément à la volonté des États par-

1. Staalsrecht, 1,p. 36. Cette théorie, développée par Hænel à l’occasion de l'Allemagne, est en effet la seule qui permette de se rendre un compte exact de la formation de certains Etats fédéraux, et spécialement de la Confédération de l'Allemagne du Nord, devenue en 1870 l'Empire allemand. Cf. également en ce sens Brie, loc. cit., p. 130.