Cf. p. 626 n

droits quelconque consentie par le Bundesrat en faveur de l'Empereur ou du Reichstag (1).

La conception de Laband, de Zorn et de Brie se trouve donc en désaccord avec le droit public moderne. Exacte pour une monarchie absolue, elle est inapplicable à une monarchie constitutionnelle et fédérale (2). La constitution fédérale allemande ne diffère pas du tout au tout de la constitution fédérale suisse ou de celle des républiques américaines : en dehors de certaines particularités en général peu importantes, elle ne s’en écarte quère qu’en tant que la forme monarchique constitutionnelle s’écarte de la forme républicaine : or la différence entre ces deux formes de gouvernement n’est pas considérable. La seule différence importante qui existe entre l’Empire d’Allemagne et les autres Etats fédéraux de l’époque actuelle consiste dans la situation toute particulière attribuée par la constitution fédérale à l’un des Etats membres, la Prusse. Cette dernière possède en fait et en droit une véritable hégémonie, assurément peu conforme à la notion de l'Etat

1. Toutes les fois que la constitution fédérale parle des deux assemblées à la fois, elle les place sur le même pied. V. par exemple l’article 5: « le pouvoir législatif de l'Empire s'exerce par le Bundesrat et le Reichslag. L’accord des majorités de l’une et de l’autre assemblée est nécessaire et suffisant pour toute loi d’'Empire ».

2. Rien ne montre mieux la siluation réelle du Reichstag que cet aveu de Brie que « le caractère juridique du Reichstag est absolument semblable à celui des ZLandtage (Chambres) des Etats allemands particuliers possédant un régime monarchique constitutionnel » (Brie, loc. cit., p. 121). Mais précisément, le droit public moderne considère le peuple dans un Etat constitutionnel commeun véritable sujet de droit, comme participant à l'exercice de la puissance publique en vertu d’un droit propre, et non pas d’un droit qui lui aurait été octroyé par le monarque, d’une concession consentie par ce dernier, et qu’en droit strict il serait toujours maître de révoquer (Cf. supra, p. 359).

fédéral. L'union permanente entre la dignité impériale et ‘a royauté prussienne assure à la Prusse une situation absolument privilégiée vis-à-vis des autres Etats particuiers. Mais cette situation, si elle est peu en harmonie avec la véritable notion de l'Etat fédéral, ne se trouve cependant pas en contradiction avec elle, car si les attributions attachées à la dignité impériale appartiennent au roi de Prusse, elles lui appartiennent non pas en sa qualité de chef de l’Etat prussien, mais bien en qualité d’orqane constitutionnel de l’Empire (1). Du moment que nul des Etats particuliers ne possède à lui seul toute l’autorité (2) et que les autres membres continuent à participer à la formation de la volonté de l'Etat, et tel est le cas. on l’a vu, pour les Etats particuliers allemands autres que la Prusse, le nouvel Etat créé par la réunion de ces Etats particuliers constitue toujours un Etat fédéral (3).

Dans tous les Etats fédéraux, Suisse, Allemagne ou républiques fédératives américaines, il existe donc une part:cipation, des membres à la souveraineté; partout les pouvoirs publics fédéraux sont organisés de manière à ce que les États particuliers prennent part à la formation

1. Cf. en ce sens Laband, Sfaatsrecht, |, p. 214 et dans Marquardsen, TI, 1, p. 37 ; Brie, Loc. cit., p. 120.

2. C'est ce qui se présente par exemple dans le cas d'un Etat composé formé par la réunion d’un Etat suzerain et d’un ou plusieurs Etals vassaux : Cf. supra, p.303.

3. Aussi n'est-il pas nécessaire de créer pour l’Empire allemand une dénomination spéciale et le terme d'Etat fédéral (Bundesstaat), peut être considéré comme comprenant celui d'Empire fédéral (Bundesreich) par lequel certains auteurs désignent l'Empire d'Allemagne (Cf. en faveur d’une distinction tripartite des unions fédératives en confédérations d'Etats, Etats fédéraux et Empires d'Etats, Bluntschli, Geschichte des schweizerischen

Bundesrechts, 1, p. #57 ; en sens contraire, Jellinek, £. c., Pe 314).

de la volonté de l’État et soient représentés comme tels par un organe spécial.

— Parmi les auteurs quisoutiennentque la participation des membres à la souveraineté n’est pas un élément essentiel de l’État fédéral, il s’en est trouvé quelques-uns à prétendre que cette participation n’est nullement démontrée par l’existence d’une assemblée ou conseil d’États, car sauf dans un des États fédéraux actuels, lAllemagne (1), les membres de ce conseil votent sans instructions, et par conséquent ne peuvent être considérés comme représentant les Etats (2).

Cette théorie, dont l’unique but est de permettre d’ar-

river à nier la participation des États à la souveraineté, repose sur une erreur certaine l’idée qu’il n’existe pas de représentation possible à défaut d’instructions expresses du représenté (3). À ce compte il faudrait admettre que

1.V. supra, p.132. Il existe un autre État fédéral, les États-Unis, où les sénateurs reçoivent fréquemment des instructions de l'État mandant : V. supra, p. 209 n. 2,et ef. von Holst dans Marquaraäsen, p. 45.

2. V. en ce sens Westerkamp, loc. cil., p. 270 n. 1. et Jellinek, loc. cit., p. 288. « Les membres du Conseil des États, dit Jellinek en parlant de la Suisse, votent sans instructions, et par conséquent ils sont de jure aussi peu représentants des intérêts cantonaux que les membres du conseil national » (P. 288, n. 49 a).

3. Chose curieuse, Westerkamp qui ne veut pas reconnaître aux membres du conseil des États la qualité de représentants de la volon'é de ces États parce que, sauf en Allemagne, ils ne sont pas liés par des instructions, répond quelques pages plis bas aux auteurs qui refusent de considérer le peuple allemand comme un sujet de droit, bien qu'il possède un représentant, le Reichstag : « la disposition de l’art. 29, d’après lequel les membres du Reichstag « ne sont liés par nul mandat ni instructions » ne change rien à la chose, car le fait d’être lié par un mandat ou par des instructions n’est nullement de l’essence d’un représentant, pas plus en droit public qu'en droit privé. » (P. 296). La remarque est très exacte, mais elle est difficile à

le mandat impératif est un élément essentiel de la représentation et que dans une république dont la constitution refuse d'admettre ce mandat, en France par exemple les citoyens ne sont pas représentés ! Mais alors qui donc représentent les représentants, députés ou sénateurs, s'ils ne représentent pas ceux qui les ont nommés? $erait-ce leur propre volonté qu'ils représentent? La proposition est trop paradoxale pour mériter d’être réfutée. Il est clair que lorsque des électeurs ou une collectivité quelconque nomment un député, ils ne sont pas forcés, s'ils veulent être représentés par lui, de lui remettre des instructions expresses, un mandat impératif dont l’exécution sera garantie par exemple par une promesse de démission signée à l’avance. Ils peuvent tout aussi bien s’en remettre à lui du soin de vouloir pour eux; et à la suite de ce premier acte de volonté, ils continueront, sans qu’une nouvelle intervention de leur part soit nécessaire, à se trouver représentés par le député qu'ils se sont choisis. Aussi bien en droit public qu’en droit privé, la représentation peut fort bien exister en dehors de toute instruction ou mandat spécial; une manifestation de volonté générale suffit ; et le représentant qui agit au nom du représenté ne l’en représente pas moins parce que, dans tel ou tel cas particulier, il agit sans ordre exprès de ce dernier (1). Dire avec Jellinek que les membres du con-

concilier avec la théorie du même auteur relative à la non représentation des États particuliers par le conseil des États. Sur la distinction qu'établit Westerkamp entre la représentation de la volonté d’une personne et la représentation de ses intérêts ou de ses droits, V. la note suivante.

1. L'on voit maintenant ce qu’il faut penser de la théorie de Westerkamp, qui pour être beaucoup moins exagérée que celle de Jellinek, est cependant encore inexacte. Westerkamp admet que les membres du conseil des Etats peuvent être considérés, en dehors de tout mandat ou instruction de l'Etat particulier

seil des Etats ne représentent pas plus les Etats particuliers que ne le fontles membres du conseil national, c’est oublier qu’en réalité les membres de la seconde Chambre ne représentent eux-mêmes que la fraction du pays qui les a nommés. Ce n’est que grâce à une fiction qu’on peut les considérer comme représentant l'Etat toutentier. Mais précisément, en ce qui concerne la première Chambre, la fiction n'existe plus et l’on revient à la réalité : le membre du conseil des Etats est nommé par un Etat particulier, par la législature de cet Etat par exemple : c’est donc bien cet Etat qu’il représente, et non pas l'Etat fédéral tout entier.

Chaque Etat particulier participe donc comme tel à la formation de la volonté souveraine, puisqu'il est représenté dans l’un des oryanes auxquels se trouve confiée la souveraineté fédérale. A côté d’une Chambre où chaque membre, bien que nommé en réalité par une fraction seulement de la population, est censé représenter la nation tout entière, les Etats particuliers n’apparaissant ici

qui les nomme, comme représentants des droits et des intérêts de cet Elat, mais non comme représentants de sa volonté (p.270, n. 1). L'on pourrait d’abord faire observer que si ies Etats particuliers tenaient essentiellement à ce que-leurs représentants ne fussent en réalité que des porte-paroles, rien ne les empêche de les munir d'instructions, comme l'ont fait pendant longtemps et le font encore ere les Etats membres de l'Union américaine. De tous les Etats fédéraux actuels, il n’en est qu’un seul, en effet, la Suisse, où la constitution dispose que les membres du conseil des Etats votent sansinstructions, Mais, je le répète, l'existence d'instructions détaillées n’est nullement nécessaire pour qu’il y ait représentation, et l’acte de volonté par lequel la législature d’un Etal particulier désigne tel député comme devant le représenter auprès du conseil des Etats suffit à lui seul pour que ce député doive être considéré dans la suite comme représentant à la fois de la volonté et des intérêts de l'Etat particulier qui l’a choisi,

que comme les districts électoraux d’un Etat unitaire, il existe une seconde Chambre ou chaque membre, nommé en général par lalégislature même de l'Etat particulier ou suivant le mode par elle fixé, représenté l'Etat même qui la nommé (1). Non seulement les Etats particuliers sont représentés comme tels dans l’un des organes de l'Etat fédéral, mais ils le sont même d’une manière toute spéciale, à raison du nombre fixe de représentants, le même pour tous ces Etats, auquel chacun d’eux a droit, quelque soit l'importance du chiffre de sa population et les modifications qui pourraient s’y produire à l’avenir. Chaque

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Etat particulier participe donc bien à la formation de la volonté souveraine par lintermédiaire de cette assem-

1. Que les Etats particuliers ne puissent être considérés, en ce qui concerne les élections à cette seconde Chambre, comme de simples districts électoraux d'un Etat unitaire, c’est ce qui ressort clairement d'une disposition qui serait incompréhensible appliquée à ces derniers, la disposition de la constitution fédérale en vertu de laquelle chaque Elat particulier possède au conseil des Etats le même nombre de représentants que n'importe quel autre Etat, quelles que soient les différences souvent considérables qui existent entre eux au point de vue de l'étendue territoriale et du nombre d'habitants (V. supra, p.621, n. 1, et pour l'Allemagne, p. 6-2). Il existe de plus dans certains Etats fédéraux, en Suisse par exemple, des dispositions d’un autre genre qui seraient, elle aussi, inexplicables si les Etats particuliers n'étaient en ce qui concerne l'élection des membres du conseil des Etats que de simples districts électoraux. V. par exemple les articles 82, 83 el 96 de la constitution fédérale suisse (Cf. supra, p. 171) ; l’on peut également citer en ce sens l’art. 89, d’après lequel huit cantons ont le droit d'exiger qu'une loi fédérale soit soumise à l'adoption où au rejet du peuple, et l’art. 93, d'après lequel chaque canton possède le droit d'initiative en matière législative, concurremment avec les membres des deux conseils. Il est évident qu'il y à là participation directe à l'exercice de la souveraineté, participation que ne possèdent pas, non seulement le district électoral, mais même la commune ou la province de l'Etat unitaire.

Luer 63: ai

blée, et il est clair en effet, que bien que les attributions du conseil des Etats et celles de la Chambre haute d’un Etat unitaire soient à peu près les mêmes, l'existence du Bundesrat allemand, du conseil des Etats suisse ou du Sénat américain, tels qu'ils sont organisés dans ces Etats fédéraux, serait incompréhensible dans un Etat unitaire.

B. — Révision de la constitution. — La participation des Etats particulicrs à la formation de la volonté fédérale par l'intermédiaire d’une assemblée qui les représente spécialement n’est pas l’unique mode de coopération des membres de l'Etat fédéral à la souveraineté. A côté de cette coopération constante, il en existe une autre, qui, pour être intermittente, est cependant elle aussi de la plus haute importance à raison de la gravité de l’acte sur lequel elle porte. Ce second mode de participation à la souveraineté, qui existe lui aussi à un plus ou moins haut degré dans tous les Etats fédéraux, consiste dans l'attribution aux Etats particuliers de certains droits importants en matière de révision constitutionnelle (1).

Chaque Etat particulier participe déjà dans une certaine

1. Westerkamp prétend que « cette coopération non continue, accidenteile, ne peut être appelée une participation à la formation de la volonté de l'Etat fédéral » (Staatenbund und Bundesstaat, p. 270, n. 1). Ainsi, parce que cette coopération à la formation de la volonté souveraine n’est pas continue, il faudraït par cela même la considérer comme non existante ! Les membres de l'Etat fédéral possèdent là le droit de participer à la formation de la volonté de cet Etat à l’occasion de l'acte le plus important où cette volonté puisse se manifester, la modification de sa constitution. Cette coopération sera très fréquente dans un Etat où la constitution est souvent revisée ou partiellement modifiée ; si dans d’autres Etats elle est au contraire assez rare, cela l'ent à ce que l'acte à l’occasion duquel elle s'exerce est lui-même en général peu fréquent, à raison même de son importance.

mesure à la révision constitutionnelle par le seul fait qu'il se trouve représenté dans l’un des organes qui prennent la plus grande part à la révision, le Sénat ou conseil des Etats ; et de ce chef déjà, tout membre de l'Etat fédéral coopère indirectement à la formation de la volonté de l'Etat dans sa manifestation la plus importante, surtout en ce qui les concerne, puisque toute révision de la cons titution fédérale se traduit en définitive par un accroissement où une diminution de la compétece des Etats particuliers. Mais, dans la presque totalité des Etats fédéraux (1), la participation des Etats membres à la révision n’est pas limitée à cette coopération indirecte, et chacun d’eux prend une part directe plus ou moins importante tout acte de la volonté fédérale, tendant à modifier ou remplacer par une autre la constitution existante.

En Suisse cette participation directe consiste dans Île fait que nulle modification constitutionnelle ne doit être considérée comme acceptée si elle n’a réuni, en plus des votes de la majorité des citoyens, les votes de la majorité des cantons. Le vote de chaque canton est donné par le résultat du vote du peuple dans ce canton (art. 121 de la constitution fédérale).

— Dans les républiques fédératives américaines autres que la République Argentine, d’abord les Etats particuliers ont partout, sauf au Mexique, un droit d'initiative

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en matière de révision constitutionnelle que ne possèdent niles membres de l’Empire allemand, ni les cantons suisses ; et de plus, ils sont appelés, comme dans ces deux

1. I n’y a d'exception que pour la République Argentine. D'après l’art. 30 de la const. argentine, « la nécessité d’une révision doit être prononcée par le Gongrès, à la majorité des deux tiers de ses membres au moins ; mais la révision ne pourra être effectuée que par une Convention convoquée &d hoc. » Pour le Canada, V. supra, p. 617, n. 1.

derniers pays, à rendre définitif par leur acceptation ou, au contraire, à faire tomber par leur refus tout projet de modification constitutionnelle. Certaines constitutions fédérales acquièrent même pour la révision une majorité spéciale extrêmement forte des Etats particuliers. La constitution des Etats-Unis, par exemple, exige l’assentiment des trois quarts des législatures des Etats, ou des trois quarts des conventions spéciales réunies dans chaque Etat : de sorte qu’un quart des Etats peut à lui seul faire tomber le projet de révision (chapitre V de la consütution fédérale). Au Vénézuéla, la participation des membres de l'Etat fédéral à la révision est à peu près aussi considérable qu’aux Etats-Unis (1). Le Mexique se borne à exiger l’assentiment de la majorité des législatures des Etats (art. 127 de la constitution mexicaine). Au Brésil, par exception, la participation directe des Etats à la révision, au lieu de se manifester par un droit d'acceptation ou de rejet des modifications proposées se manifeste par l’exercice d’un droit d'initiative : l’article go de la constitution fédérale donne aux deux tiers des législatures des Etats particuliers le droit de solliciter une révision constitutionnelle qui deviendra définitive une fois acceptée par les deux tiers du Congrès.

En Allemagne, les modifications à la constitution ont lieu, comme en Suisse, par la voie de la législation fédérale ; elles doivent être considérées comme rejetées quand il se trouve dans le Bundesrat 14 voix à se prononcer contre elles. Le Bundesrat se compose, on l’a vu, de membres nommés directement par les gouvernements des Etats particuliers allemands et instruits par eux. Il compte 58 membres : comme aux Etats-Unis, une minorité d’un

4. Art. 151-155 de la const. vénézuélienne. V. sur ces articles supra, p. 244 sq.

quart suffit donc à faire rejeter tout projet de révision (1). à

Il existe donc dans tous les Etats fédéraux une participation plus ou moins considérable des Etats membres à la formation de la volonté fédérale, et cette part cipation se traduit par le droit de chacun d’eux d’envoyer des représentants à l’une des assemblées fédérales, et par l'exercice du droit de vote direct en certains cas particulièrement importants. L’on remarquera la ressemblance frappante qui existe entre la participation des Etats particuliers à la souveraineté, et celle des citoyens d’une république. Eux aussi nomment des représentants par l'intermédiaire desquels chacun d’eux coopère à la formation de la volonté nationale; eux aussi participent directement à la souveraineté, au moins dans les républiques démocratiques, par l’exercice du droit d'initiative et du referendum en matière de révision constitutionnelle (2), ou même dans certains pays en matière législative ordinaire (3). L’on peut donc tirer de là cette conclusion remarquable, que les États particuliers sont en réalité des électeurs d’une nature particulière, et qu’à ce point de vue de la participation à la souveraineté, ils réssemblent beaucoup plus aux électeurs d’une république

1. Mais, bien entendu, cette minorité d’un quart des membres du Bundesrat n’équivaut pas forcément à une minorité d’un quart des Etats, puisque les États particuliers allemands, contrairement à ce qui a lieu dans les autres États fédéraux, n'ont pas tous le même nombre de représentants au Bundesrat. Cf. supra, p. 622.

2. V. Const. suisse, art. 120 et 121, et cpr. Const. des États- Unis, chap. V, et Const. argentine, art. 30.

3. V. la loi fédérale suisse du 17 juin 1874 « concernant les votations populaires sur les lois et arrêtés fédéraux ». et cf. supra, 1:° partie, p. 166.

qu'aux provinces ou aux communes d’un Etat unitaire (1).

Cette remarque permet de se rendre compte exactement de l’organisation de la puissance publique dans l'Etat fédéral et a une grande importance au point de vue de la distinction entre cet Etat et l'Etat unitaire.

"Etat fédéral ne coasiste pas dans une simple fédération de collectivités publiques ; il est, de plus, un Etat véritable. Il a pour membres non seulement les Etats particuliers, mais aussi les citoyens, comme l'Etat unitaire. Ainsi, et'là est la grande différence entre la forme fédérale et la forme unitaire, alors que dans l’Etat unitaire il n’existe qu’une seule classe d’électeurs, ici il y en a deux; alors que dans lEtat unitaire, il n’existe au point de vue de la participation à la souveraineté nul échelon intermédiaire entre l'Etat et les citoyens, 1l existe ici un nouveau facteur coopérant à la formation de la volonté de l’Etat. Il existe donc dans l'Etat fédéral, non pas deux degrés, deux étages superposés comme l’ont cru certains auteurs, mais seulement deux éléments qu’il faut, au point de vue de l’organisation de la puissance publique fédérale, considérer comme séparés, l’ensemble du peuple et les Etats particuliers, ou, si l’on veut, le peuple considéré tantôt dans son ensemble, tantôt dans sa répartition en collectivités publiques distinctes les unes des autres (2). Chacun de ces éléments, faisant également partie de l’Etat fédéral,

1. Je ne me place ici qu’au point de vue de la participation à la souverainelé; il est bien évident que par ses autres caractères, celui de personne morale et de collectivité publique, l’État particulier ressemble beaucoup plus à la province qu'au citoyen d’une monarchie constitutionnelle ou d’une république.

2, Cette seconde manière de s'exprimer n'est absolument exacte que pour les Etats fédéraux républicains ; dans ceux où les Etats particuliers sont organisés sous la forme monarchique, il faut, bien entendu, à côté du peuple, faire intervenir les chefs d'Etat. Cf. supra, p. 614.

se trouve nécessairement en rapport direct avec lui; chacun d'eux prend part à l'exercice de la puissance publique de cet Etat, de même qu’à l’inverse il se trouve dépendre de son pouvoir souverain. Il en résulte que chaque citoyen, appartenant à la fois à l’Etat fédéral et à l’un des membres de cet Etat, se trouve soumis à une double autorité; mais en revanche, il participe à l’exercice d’une double puissance publique, celle de l’Etat fédéral et celle d’un des membres de cet Etat.

HI. — Théorie de Laband sur la nature juridique de l'Elal fédéral.

A. — £rposé de cette théorie. — L’on vient de voir

que les Etats membres d’un Etat fédéral peuvent être considérés sous certains rapports comme des électeurs d’une nature particulière. Mais si les Etats particuliers ressemblent ainsi aux citoyens d’une république, ne fautil pas en conclure que l’Etat fédéral est lui-même une république d’une nature particulière, une république d'Etats?

Telle est la question que s’est posée Laband, et il Pa résolue par l’affirmative (1). D’après cet auteur, dont Borel a fort bien résumé en quelques lignes la théorie sur l’organisation du pouvoir fédéral, « l'Etat fédératif est une république dont les citoyens sont eux-mêmes des Etats et dans laquelle la souveraineté est exercée par la collectivité de ces Etats envisagée comme unité. Ainsi l’Empire allemand, par exemple, n’est ni un Empire de quarante millions de sujets, ni une démocratie de quarante millions de citoyens, c’est une république de vingt-cinq