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IV. — Théorie de Gierke sur la nature juridique de l'Etat . fédéral.

(À. — Exposé de cette théorie. — Dans une étude critique du Staatsrecht de Laband, un autre jurisconsulte allemand, le professeur Otto Gierke, a exposé, à la suite de son examen des doctrines de Laband, ses propres théories sur l'Etat fédéral, et une manière toute nouvelle de concevoir les rapports existant entre l'Etat central et les Etats particuliers (1).

Gierke part d’une idée bien arrêtée, c’est que les membres de l’Etat fédéral possèdent eux-mêmes le caractère d'Etat. Comme d'un autre côté le caractère d’Etat de l'Etat fédéral est incontestable, Gierke arrive nécessairement à la conclusion qu’il peut exister un Etat composé d'Etats, ou en d’autres termes, que plusieurs Etats peuvent coexister sur un même territoire. Cest cette conséquence nécessaire, et qu’en général l’on rejetait jusqu'ici comme inconciliable avec la notion de l'Etat, qu'il est du devoir du jur'sconsulte, non pas de démontrer, — elle est, d’après Gi:rke, toute démontrée par les faits, — mais d'expliquer, en modifiant, s’il le faut, le définition actuelle de l'Etat. « Etant donné que l’Etat fédéral existe comme un Etat composé d'Etats, la notion de l'Etat doit être modifiée de manière à se trouver également applicable à ce cas. »

L'on ne peut s'empêcher de penser qu’un semblable point de départ est bien peu juridique, et qu’il ne suffit pas d’invoquer la conscience populaire, souvent faillible, ni même quelques termes peu exacts de certaines consti-

1. V. l’exposé de Gierke dans Scamoller's Jahrbücher, vol. VIH, (1883), 4 partie, p. 1-99.

tutions fédérales (1), pour se croire autorisé à rejeter sans autre examen une définition de l'Etat dont le seul tort est de paraître à première vue difficile à concilier avec l’existence d’une forme particulière d'organisation publique ; mais admettons pour le moment le bien fondé d’un semblable point de départ, et. voyons par quelle voie Gierke cherche à arriver à ses fins, la solution de la difficulté qui résulte, pour l'Etat fédéral, de la coexistence de plusieurs Etats sur un même territoire.

Gierke remarque que pour faire disparaître cette difficulté, sans cependant arriver à nier l’existence de l’Etat fédéral comme forme distincte de l'Etat unitaire, ce qui serait faire violence à la réalité, il est nécessaire de modifier la définition généralement reçue de l'Etat : chose d'autant plus naturelle que la conception actuelle de l'Etat n’est que le résultat d’un long travail historique; elle succède à d’autres conceptions aujourd’hui abandonnées, et doit elle-même être modifiée quand elle cesse d’être applicable à des formes nouvelles d'Etats.

Mais bien entendu la nouvelle définition doit satisfaire à deux conditions indispensables : d’abord être applicable aux nouvelles formes d’Etats à l’occasion desquelles on veut l’introduire; puis ne pas contenir en elle-même des notions contradictoires entre elles. Il est donc également impossible, ou d’admettre l’existence d’Etats non souverains, car c’est supprimer toute différence de nature entre l'Etat et les collectivités publiques inférieures, ou de concevoir la possibilité d’un partage de Ja souveraineté, car ce serait « ou bien tomber dans l’idée contradictoire de plusieurs puissances « la plus élevée » exis-

1. Sur la réfutation des arguments en faveur du caractère d'Etat des membres de l'Etat fédéral, arguments tirés de l’histoire, qui n’a rien à voir en cette question purement juridique, de la conscience. populaire, et de certaines expressions des constitutions fédérales, V. supra, p. 397.

tant simultanément sur un même territoire, ou bien réintroduire l’idée de l'Etat non souverain (1). »

. Les tentatives faites jusqu'ici pour modifier la définition de l'Etat de manière à la rendre applicable à l'Etat fédéral ont donc échoué. Et cependant, déclare Gierke, 1l faut que les membres de l'Etat fédéral soient considérés comme des Etats, conformément aux faits : le rôle du jurisconsulte est done de trouver un criterium qui, tout en établissant une différence de nature, et non pas simplement de degré, entre l'Etat et la collectivité publique inférieure, permette de reconnaître la qualité d'Etat au membre de l’Etat fédéral.

Ce criterium, Gierke, croit le trouver dans la participation du membre de l'Etat fédéral à la substance même de la souveraineté, participation résultant d’une organisation toute particulière de la puissance publique dans l'Etat fédéral. Gierke cite à l’appui de sa doctrine une phrase de Hænel où sa propre théorie se trouvait contenue en germe : « Ni l’Etat particulier, ni l’Etat collectif ne sont des Etats dans le sens propre du mot, ce ne sont que des collectivités qui sont organisées et agissent à la manière d'Etats. L'Etat fédéral n’est un Etat que si on le considère comme l’ensemble de ces deux sortes de collectivités (2). Mais la remarque de Hænel, très exacte, dit Gerke, si on considère l’Etat objectivement, n’explique par les rapports subjectifs qui existent entre Etat fédéral et ses membres. Ces rapports subjectifs qui consistent dans la participation commune à la souveraineté de l'Etat collectif et des Etats particuliers constituent précisément le criterium permettant de distinguer le membre de l'Etat fédéral de la province autonome.

L’Etat fédéral, en effet, par cela même qu'il a le carac-

‘4. Gierke, loc.cit., p.172.