Borel, p

de véritables Etats et d’un certain nombre d’autres points sur lesquels je reviendrai tout à l'heure, cette théorie ne diffère pas beaucoup de celle que j'ai exposée au début de cette seconde partie, et qui, sur plusieurs points importants, concorde, on l’a vu, avec celles de Zorn, Bake et Borel. Gierke est d’accord avec tous ces auteurs sur les deux points essentiels qui se trouvent à la base de la théorie juridique de l'Etat fédéral, l’unité de la souveraineté, et la nécessité de regarder cette dernière notion comme le trait caractéristique de l’Etat, le seul qui puisse le distinguer des collectivités publiques inférieures. Enfin Gierke admet également avec raison lexistence d’une certaine participation des Etats particuliers à la substance de la souveraineté, participation qui, dans sa théorie, découle nécessairement des rapports subjectifs existant entre l’Etat fédéral et ses membres.

L'idée empruntée par Gierke à Hænel en ce qui concerne la nature juridique de l'Etat fédéral est aussi exacte en elle. Il est certain que l'Etat fédéral n’est complet que par la réunion de l’Etat collectif (si on entend par cette expression l’ensemble de la nation, (1), et des Etats particuliers, c’est-à-dire de la nation considérée non plus comme unité, mais comme répartie en collectivités publiques distinctes les unes des autres.

Et cette idée n’est pas seulement exacte dans le sens large où l’entend Jellinek (2) et où elle se trouve applicable même à l'Etat unitaire, ce dernier considéré dans son existence objective, ou au point de vue des ressortissants de cet Etat, n’étant complet lui aussi que par la

1. On verra d'ailleurs que le mot d’£tat collectif est inexact et que ce prétendu Etat si on le considère comme distinet de l'Etat fédéral complet, n’est pas plus un Etat véritable que ne le sont les Etats particuliers : V. infra, p. 658.

réunion du pouvoir central et des collectivités publiques autonomes ou dotées du self-government : non, l’idée de Gierke est également exacte prise dans un sens précis et applicable à l'Etat fédéral seul.

I ne s’agit pas ici en effet de savoir si, en fait, PEtat est aidé dans la réalisation de son but par d’autres collectivités publiques ; il s’agit de savoir si, en droit, dans tel Etat, le pouvoir central, considéré comme représentant de la souveraineté de l'Etat, est complet à lui seul, ou s’il ne représente réellement la volonté de l'Etat que par son union avec des collectivités publiques d’un certain genre.

Or l'Etat unitaire, ou plus exactement, le pouvoir central qui, dans l'Etat unitaire représente la volonté de cet Etat, est, en droit, seul à représenter cette volonté; il est complet à lui seul (1); ila créé par sa seule volonté ceux de ses membres qui sont doués d’une certaine autonomie, comme seul aussi il peut les supprimer, pour accomplir désormais à lui seul toutes les attributions de la puissance publique. La situation est toute différente dans l'Etat fédéral, à raison de la coexistence dans cet Etat de ses deux éléments nécessaires, les deux facteurs distincts de la volonté fédérale, l’ensemble de la nation et les Etats particuliers. L’Etat fédéral, considéré abstraction faite des Etats particuliers, comme on pourrait considérer l'Etat unitaire abstraction faite de ses provinces, ne représente

1. En fait, bien entendu, dans un Elat unitaire d’une certaine étendue, il existera toujours des collectivités publiques inférieures dotées d’un nombre d’attributions plus ou moins élevé; mais en droit l'Etat unitaire pourrait, sans changer sa nature juridique, les supprimer pour remplir seul les attributions qui leur étaient confiées jusque-là. Ainsi la France en 1790 a supprimé ses anciennes provinces pour les remplacer par les départements, qui au début, n'étaient que de simples circonscriptions administratives et ne possédaient même pas la personnalité morale,

pas à lui seul la volonté de l'Etat; bien plus, ainsi considéré il n’est pas l'Etat fédéral. Il n’est pas l'Etat fédéral, car celui-ci se compose de deux éléments dont la réunion est nécessaire à son existence : dans l’Etat unittire, la suppression des provinces ne changerait rien à la nature juridique de cet Etat; dans l'Etat fédéral au contraire la suppression des Etats particuliers ferait disparaître l’Etat fédéral comme tel. Le pouvoir central, si l’on supprime par la pensée le rôle qu’y jouent les Etats particuliers, ne représente pas à lui seul la volonté de l'Etat, car la volonté de l'Etat fédéral n’est légalement telle que lorsque les Etats particuliers ont participé à sa formation dans la mesure fixée par la constitution fédérale : par exemple, pour la révision de la constitution, lorsque la moitié ou les deux tiers des membres ont approuvé les modifications proposées ; et toute tentative de passer outre malgré leur non assentiment constituerait un coup d'Etat.

Et, à ce point de vue, la théorie de Gierke présente l’avantage de bien faire ressortir la différence qui existe entré le membre de l’Etat fédéral et la province, en montrant que la réunion de l’Etat collectif (c’est-à-dire en réalité des organes qui représententl’ensemble de la nation) ct des Etats particuliers est néces saire pour former la volonté fédérale. Gierke emploie à tort, on va le voir, cette expression d'Etat, là où il n’existe en réalité que des organes d’un Etat unique ; mais à cette différence près, l’idée est exacte. C’est donc une erreur complète que de se demander, comme on le fait parfois, qui possède la souveraineté, de l'Etat collectif ou des Etats parüculiers, ou si les uns tiennent leurs droits de l’autre et pourraient être supprimés par lui. La question ainsi posée n’est pas susceptible de recevoir une solution. Un seul être possède la souveraineté, c’est l'Etat fédéral complet, l'Etat personne morale, dont le pouvoir central et les Etats particuliers ne sont que les représentants ou les

organes. Mais tous les organes qui tiennent directement leurs droits de la constitution, qui est l’expression laplus formelle de la volonté de l'Etat, sont égaux entre eux (1) ; la suppression de l’un par les autres est impossible en dehors d’un coup d’Etat. Ainsi dans Etat fédéral, le pouvoir central considéré abstraction faite des Etats particuliers, ne peut pas plus supprimer ces derniers, qu'eux ne pourraient le supprimer, ou que dans un Etat unitaire un des trois organes du pouvoir pourrait à lui seul supprimer l’un des deux autres. Seul l'Etat complet, c’est-àdire l’Etat représenté par l’ensemble des organes dont la coopération est exigée par la constitution pour la formation de la volonté de l'Etat, peut le faire légalement.

C’est là une remarque qu'onnéglige souvent de faire (2) ;

4. Non pas bien entendu en ce sens que la constitution ne peut confier à tel d’entre eux des attributions plus étendues ou plus importantes qu'aux autres ; mais il n’en reste pas moins simple organe de la souveraineté, organe de la volonté de l'Etat comme les autres. C'est une grave erreur que de l'appeler organe souverain si par là on entend, non pas seulement qu'il est au-dessus des autres par le nombre et l'importance de ses attributions, mais aussi qu'il est le seul représentant de la vo- Jonté de l’État, ou mieux encore, le seul possesseur de la souveraineté, duquel tous les autres organes tiennent leurs droits. L'État personne morale est seul possesseur, seul sujet de la souveraineté. Cf. supra, p. 359, 603.

2. Mème les auteurs qui admettent avec raison cette idée de la participation des Etats particuliers à la formation de la volonté fédérale oublient trop de faire ressortir ce point. Ainsi ils parlent toujours de l'extension possible de la compétence fédérale au détriment de celle des Etats membres. C'est dans ce sens en effet qu’agissent la plupart des révisions constitution nelles ; mais il ne faut pas oublier, d’abord que ces révisions ne s’opèrent qu'avec la participation des Etats particuliers, et ensuite, qu’une extension des droits des membres de l'Etat fédéral au détriment des compétences du pouvoir central est, en droit, tout aussi possible que la révision effectuée en sens inverse, au

elle a cependant une grande importance, car elle atténue beaucoup certaines conséquences qui découlent nécessairement de la théorie juridique de l'Etat fédéral et qu’on a cependant parfois peine à admettre. Aïnsi lorsqu'on dit que l'Etat fédéral possède le droit de déterminer librement sa propre compétence et qu'il peut aller en vertu de ce droit jusqu’à réduire les Etats particuliers à l’état de simples provinces, il ne faut pas oublier que les Etats particuliers sont précisément un des organes de la volonté de l'Etat fédéral, que tous participent, au moins indirectement, à la formation de la volonté souveraine, par l'intermédiaire du Sénat ou conseil des Etats, et que de plus, dans presque tous les Etats fédéraux, le consentement d’un certain nombre d’entre eux, au moins la moitié, est nécessaire pour toute modification à la constitution fédérale.

L’idée de Gierke que les Etats particuliers participent à la substance de la souveraineté est donc exacte. La participation à l'exercice de la souveraineté ne suffirait pas à leur faire reconnaître le titre de membres d’un Etat fédéral, car dans tout Etat unitaire décentralisé, les collectivités publiques inférieures participent également à l'exercice de la souveraineté. Mais ici il y a plus : il ya participation à la formation de la volonté souveraine, la volonté de l'Etat fédéral, donc participation à la substance même de la souveraineté.

Mais la partie originale de la théorie de Gierke consiste

profit du pouvoir central. La constitution fédérale suisse de 1874 a fourni un exemple de révision ainsi accomplie en faveur des Etats particuliers. Cette constitution proclamait l’abolition de la peine de mort (art. 65). Mais à la suite de certains crimes qui firent regretter la suppression de cette peine, l’article de la constitution fédérale qui la déclarait abolie fut abrogé, et certains cantons en profitèrent pour la rétablir aussitôt dans leurs législations particulières.

non pas dans les résultats auxquels il arrive (1), mais bien dans la construction particulière de l’Etat fédéral à laquelle 1l a recours pour les démontrer dans sa manière d'envisager l'Etat fédéral comme le produit d’une sorte, de communauté établie entre plusieurs états distincts, d’un côté l'Etat collectif et de l’autre les Etats particuliers Or toute cette partie de la théorie de Gierke est au contraire elle, très criticable, et c’est à sa réfutation que je vais m’attacher maintenant (2).

IT. — D’après Gierke, l’Etat fédéral n’est réalisé que par la réunion de deux autres sortes d’Etats, l'Etat collectif et les Etats particuliers. Avant d'examiner ce que peut être cette communauté d'Etats, il faut d’abord

4. La conclusion qui se dégage de la théorie de Gierke, c’est que les membres de l’Elat fédéral participent, à raison de l'organisation spéciale de cet Etal, à la substance de la souveraineté (c'est à raison de ce fait que Gierke leur reconnaît le caractère d'Etats): or l’idée que la participation des Etats particuliers à la souveraineté constitue le seul criterium permettant de distinguer les membres de l’Elat fédéral des provinces, et par là l'Etat fédéral lui-même de l'Etat unitaire, est antérieure à l'étude de Gierke sur l'Etat fédéral : V. Zorn, Tübinger Zeitschrift, 1881, p. 317 (CF. aussi Hirtk's Annalen, 1894, p. 483), et Bake, Beschouwingen over den Statenbond en den Bondstaal, p. 183 sq.

2. Borel qui rejette lui aussi la théorie de Gierke, a pris un à un les arguments par lesquels cet auteur croit :arriver à la démontrer et a donné de chacun d’eux une réfutation en général très exacte. Pour éviter de recommencer le même travail, je me bornerai à étudier de préférence deux ou trois points importants dont l’un, celui de l'unité de l'Etat, sur lequel précisément Borel a fort peu insisté, peut être considéré comme formant le nœud de la question. S'il est démontré que la théorie de Gierke sur l'Etat fédéral se trouve en opposition avec la notion essentielle de la personnalité, l’unité de l'être physique ou moral, c'est que cette théorie est inexacte, quelque spécieux que puissent être les arguments invoqués en sa faveur.

se rendre un compte exact de ce qu'est chacun des Etats qui la forme. Or cette première question donne déjà lieu, on va le voir, à une difficulté insoluble,

Il est impossible, dans la théorie de Gierke, de voir en quoi consiste Etat collectif (der Gesammtstaat) considéré séparément, abstraction faite à la fois des Etats particuliers et de l'Etat fédéral, qui est l’union, basée sur la constitution, de cet Etat collectif et des Etats particuliers. L'Etat collectif ne peut consister dans l’ensemble du peuple : sans quoi chaque citoyen serait soumis à trois Etats, J’Etat fédéral, l’Etat collectif et l’un des Etats particuliers ! Gierke lui-même recule devant une semblable supposition, mais la manière dont il tourne la difficulté n’est pas de nature à diminuer l’obscurité de sa théorie. Dans son exposé, il parle constamment de trois Etats distincts : l'Etat fédéral (der Bundesstaat), l'Etat collectif (der Gesammtstaat) et les Etats particuliers (die Einselou Gliedstaaten). Or, cela ne l’empêche pas de dire en traitant de l’organisation de la puissance publique dans l'Etat fédéral, que: « L’Etat collectif et les Etats particuliers dans leur ensemble forment le sujet [de la puissance publique], qui ailleurs consiste dans une personnalité unique. Cette communauté organique n’est pas une nouvelle personne étatique (eine neue staatliche Person) se trouvant au-dessus des éléments qui la composent. Car il lui manque une organisation particulière et un organe propre. Mais elle doit tout aussi peu être considérée comme un simple total d'Etats existant séparément, car ces Etats séparés [l'Etat collectif et les Etats particuliers] n’y participent que grâce à une coordination constitutionnelle déterminée, en vertu de laquelle ils sont liés les uns aux autres d’une manière durable et dépendent les uns des autres » (1).