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Sans quitter le même terrain, nous savons {{) quelles objections de graves esprits ont élevées contre le droit conservé au notaire — tel qu'il existe actuellement — d'apposer la formule exécutoire sur les actes.

Cette concession se comprenait dans notre ancien droit, et s'expliquait historiquement dans nos anciennes coutumes: c'est qu'en France le droit de passer des actes fut longtemps confondu avec celui de la justice.

Pendant la période féodale, lorsque le Comte tenait les plaids, « tous les contrats se passaient devant lui, etil les « faisait écrire par son chancelier (2). » Et Loyseau que nous venons de citer ajoute: « Tout ainsi que les clercs des « juges expédiaient sous eux et en leur présence les actes « de juridiction contentieuse, ainsi ils expédiaient seuls, « et en l’absence des juges, des actes de juridiction vo- « lontaire qui sont les contrats, parce que, lorsque les « parties sont d'accord, le juge n'y a que voir (3).»

On comprend dès lors ces expressions de style que Loyseau relève lui-même dans les contrats : les parties sont comparues devant le notaire comme en droict el en jugement; ou bien encore : elles sont jugées el condamnées de leur consintement; ou bien comme en droict jugement.

Saint Louis,lui-même, grand réformateur enla matière, ne songea jamais à briser le lien rattachant le notaire à la juridiction contentieuse.

Lorsqu'il créa, en 1270, soixante notaires pour la prévôté

de.Paris, il ordonna que les actes de ces notaires fussent

(1) Cfr. suprà.

(2) Loyseau; Trailé des offices, iv. 1, chap. v, n° 48. (3) Loyseau, loc. cit., n° 49,

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intitulés au nom du Prévôt de Paris, et expressément passés au Châtelet lui-même dans une salle spéciale où il devait toujours se trouver deux notaires pour recevoir les actes. Ces derniers devaient, aussitôt terminés, être remis au Scelleur qui y apposait, toujours sous l'autorité du Prévôt de Paris, le sceau du Châtelet.

Ajoutons que ce droit de passer les actes était'si intime avec l'exercice de la justice que, jusqu’à la Révolution, l’'adjudication du droit de justice comprenait toujours le greffe et le notariat {1}.

Ce rapide exposé nous montre pourquoi en France, et dans les pays qui se sont inspirés de sa législation, les contrats notariés emportent exécution forcée, tout comme les jugements.

Cette explication historique est la justification du système, bon, tant que le notariat se rattachait effectivement à la justice. À l'heure actuelle, au contraire, les notaires ne sont plus les délégués d’un parlement ou d’un prévôt, ils sont devenus les délégués directs et spéciaux du pouvoir exécutif : « Ils ne sont plus, comme disait Toullier, une émanation de l'autorité judiciaire, mais une délégation de la puissance royale {2).» L'œuvre des lois des 29 sept. 6 oct. 1791 et 25 vent. an XI est accomplie ; aujourd’hui les derniers liens sont rompus, et il n’y a plus de rapport entre le notariat et la justice. :

Dans ces conditions, il aurait semblé logique que le législateur de 1806 ait eu une conception du notariat autre

que celle de l’ancien droit et qu'il affaiblisse ce droit d'au-

(1) Exposé des mot. de la loi 25 vent. an XI. (2) Toullier, t. vi, n° 211.

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toriser l'exécution forcée laissé au notaire, que rien ne justifiait plus désormais. Or, au lieu de l’affaiblir, il le fortifie; et à l’inverse, au lieu d'augmenter le pouvoir d'exécution en matière de jugement, c'est lui que précisément il amoindrit. Cette mesure n’est-elle pas critiquable ? Ne peut-on pas regretter que le législateur ait, à ce propos, laissé passer l’occasion de faire une heureuse réforme de notre procédure, quand il le pouvait si facilement, et qu’il n'ait pas consacré l'unité de l'exécution forcée en la mettant, toute entière, entre les mains du juge d’où elle n'aurait jamais dû sortir ?

Telles sont les critiques que l’on peut adresser à l’article 27, 2, qui a introduit, tout à fait exceptionnellement, l'obligation privée.

La transaction exécutoire est d'un usage courant dans la pratique des affaires, en Allemagne, au point qu'il est presque difficile d'énumérer les cas dans lesquels elle est employée, puisqu'elle les comprend presque tous. On nous excusera peut-être d'en donner un exemple qui aura l'avantage de jeter un certain jour sur la législation allemande, tout en montrant le caractère pratique de cette procédure en une matière tout à fait originale et inconnue du droit français : nous voulons parler de l’usage du procès-verbal du juge de paix en matière de quasi-reconnaissance d’enfant naturel en droit allemand {C. civ. all., art. 1705 et suiv.), reproduite en grande partie d'après le Code civil saxon (art. 1860 et suiv.).

D'après le Code civil saxon, lorsqu'un enfant naturel vient au monde, le tribunal de tutelle (1) lui nomme un

(1) Le tribunal de tutelle joue à peu près le rôle de notre subrogétuteur.

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tuteur, et ce dernier, sur les indications de la mère, fait comparaître l’ «auteur de la grossesse » (Schwangerer, — le Code saxon n’emploie pas l'expression de père) devant le juge de paix, à l'effet de jurer s’il n’a pas eu de rapports avec la mère de l'enfant pendant la période de conception.

S'il répond affirmativement, mention en est faite au procès-verbal; s’il nie, mention en est également faite ; mais dans ce cas, s’il est prouvé le contraire de son assertion, il est poursuivi pour faux serment avec une rigueur que nous ne connaissons pas dans la pratique française en cette matière.

Notons en passant, et ce détail est, croyons-nous, peu connu et même ignoré chez nous, que cet aveu n'est nullement une reconnaissance, cette procédure n’est en aucune façon une recherche de la paternité même déguisée; le Schwangerer n’est nullement un père: l'enfant ne porte pas son nom, n'entre pas dans sa famille, il n’a aucun droit à sa succession. Cette proposition esttellement vraie qu'il existe parallèlement une véritable reconnaissance et cette fois volontaire, telle que nous la concevons dans notre droit.

Le Schwangerer peut, s'il le veut, changer son rôle d'auteur de la grossesse en celui de père naturel dans le sens français ; il a alors d'autres formalités à remplir : d'après le droit saxon, il peut donner à l'enfant les droits d'un enfant légitime, soit par mariage avec la mère [légitimation par mariage subséquent), soit sans mariage, en appliquant à son enfant, conformément à l’art. 1890 C. civ. Saxon qui l'y autorise expressément, les règles relati-

ves à l'adoption. Dans l’un et l’autre cas cependant, l’en-

fant n'acquiert pas de droit sur la succession des parents de son père (1). (Ofr. art. 1783, 1841, 2023, C. civ. sax...

Il y a donc deux sortes de pères naturels en Allemagne : en premier lieu l’auteur de la grossesse que nous oserions appeler une sorte de père nourricier, faute d’expression, sinon plus juste, du moins plus juridique, qui n’a aucune des charges civiles de la paternité, mais est obligé d'entretenir l'enfant, et enfin le père naturel proprement dit, qui consent librement à tous les effets de la paternité (2). {

Le caractère de l’auteur de la grossesse est même si loin de celui d'un véritable père que le Code civil saxon, prévoyant le cas où la mère aurait eu des rapports intimes avec plusieurs individus, déclare tous ces individus Schwangerer, et par une application aussi inattendue que piquante, mais juste pourtant de ce système, les condamne solidairement à payer les frais d'entretien de l'enfant. (C. civ.sax., art. 1872) (3).

Aucun législateur moderne n'oserait, non seulement reconnaître plusieurs pères à un enfant, mais encore

faire la bouffonnerie de les déclarer solidaires, tandis

(1) Le Code civil allemand va plus loin en permettant au père, même sans mariage avec la mère, de légitimer pleinement l'enfant, c’est-àdire de lui accorder tous les droits d'un enfant légitime (C. civ. all, art. 1723 et 1736).

(2) En effet, les rapports entre auteur de la grossesse et enfant ne sont nullement des rapports de père à fils, mais simplement de créancier à débiteur : l'enfant appartient à la mère exclusivement et nous ajouterions même pleinement, en ce sens que l'enfant naturel a vis-àvis de sa mère et de ses parents maternels tous les droits d’un enfant légitime (art. 1874, C. civ. sax.).

(3) Le C. civ. all. n’a pas reproduit cette disposition. Dans ce cas l'auteur de la grossesse peut invoquer l’exceplio plurium déjà connu de notre ancien droit.