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fait que le plaignant qui succombe était tenu de payer, en outre des frais, une amende aux juges composant le: tribunal supérieur (1), très probablement à titre de peine pour l’accusation sans fondement portée contre les premiers juges.

En cas de Beschwerde, il existait une procédure doublement intéressante, d'abord par son originalité pour nous, ensuite parce qu’elle a laissé des traces jusque dans le Code de procédure civile all.: il fallait un jugement préalable du tribunal inférieur pour autoriser la partie à porter plainte devant le tribunal supérieur (2).

En effet, d’après le $ 669 du Code de procédure civile all. /3), la Beschwerde doit être formée devant le tribunal ou le Président qui a rendu la décision attaquée (4). Ce dépôt de l'acte d'appel au tribunalinférieur, au lieu du tribunal supérieur, n’est pas une simple règle de forme (5), car sans qu'il soit besoin, toutefois, d’un véritable jugement d'autorisation, comme dans l'ancien droit germanique, le tribunal inférieur examine l'affaire dont est recours contre lui-même; si le recours lui paraît juste et fondé, il y fait droit (6); dans le cas contraire, il renvoie le recours

(1) Miroir de Saxe,11, x1v, $ 4 et 5; — Miroir de Souabe, chap. cxxiv.

(2) Miroir de Souabe, ch. xxvir et axxvi. — Ch. également Miroir de Saxe, 1, xIx et 11, xi1; — Code de procédure civile allemand, $$ 569 et 571 (532 et 534 anciens). |

(3) 532 ancien.

(4) Sauf en matière urgente; dans ce cas, l'affaire est portée directement devant le Tribunal supérieur (C. P. C. all., art. 534 in fine).

(5) L'appel ordinaire allemand s'interjette, au contraire, par la signification d’un acte écrit contenant : 1° mention du jugement ; 2° déclaration d'appel; 30 assignation de l'intimé devant le tribunal d'appel. Cir OR Call arte 4792

(6) G. P. C. all., $ 571 (534 ancien).

devant le tribunal supérieur, dans le délai d'une semaine(L}.

Aujourd'hui, le recours à pour ainsi dire complètement perdu son caractère particulier de plainte contre le juge personnellement (2) et est devenu, comme l'appel ordinaire,un mode de réformation du jugement. Comme l'appel ordinaire, le recours consiste en une seconde instance, en d’autres termes, toujours comme dans l'appel ordinaire, c'est le procès, ou plutôt très généralement une question formant partie du procès exposé une seconde fois, mais devant des magistrats d'un ordre supérieur.

Là, s'arrêtent, croyons-nous, les ressemblances avec l'appel ordinaire. Les différences sont, au contraire, bien plus nombreuses.

Au fond, l'appel est un mode général, le recours n'est qu'un mode exceptionnel et dans certains cas déterminés, indiqués d'une façon formelle et limitative dans le

$567 du Code de procédure civile allemand{3). Ces cas tou-

(1) C. P: C. all., $ 571 in fine (534 anc.). Cette règle ne s'applique qu'au recours simple (einfache Beschwerde) et non à la Beschwerde immédiate (Sofortige). C. P. C. all., & 571 et 5773 (534 et 540 anciens). Il faut en effet distinguer soigneusement le recours simple du recours dit immédiat (Sofortige Beschwerde). La principale différence consiste dans les délais qui leur sont impartis. [Cfr. C. P. C. all., $ 577 (540 anc.)].

(2) Il existe pourtant encore une Beschwerde « contre la lenteur de la justice » (Uber Justizverzôgerung) qu'on pourrait considérer comme étant dirigée contre le juge. De l'avis de la doctrine allemande, ce ne serait pas, à proprement parler, le recours dont nous nous occupons: ce serai plutôt une véritable plainte disciplinaire, administrative, dirigée contre la cour ou le tribunal. Elle n’est, d'ailleurs, pas organisée par le C. P. C. all., mais bien par les lois des Etats confédérés, Cfr. Prusse, $$ 77 et suivants. Loi du 24 avril 1878. — Cfr. également Wilmowsky-Lévy, t. 1, p. 799. — Cfr. Constitution de l'Empire de 1871, art, 77.

(3) 530 ancien.

chent très généralement des questions accessoires et ne participant pas au fond du procès.

Quels sont ces cas ?

Le$567du Code de procédure civile allemand {f)nousindique d'une façon générale que le recours peut être formé : {° dans lescas spéciaux mentionnés au présent Code, et 2° « contre les décisions qui ne nécessitent pas un débat oral préalable et pour lesquelles des conclusions relatives à la procédure ont été rejetées. »

Les affaires ne nécessitant pas de débat oral préalable (Mündliche Verhandlung), c'est-à-dire n’ayant pas besoin de venir à l'audience, seront, par exemple, les demandes d'assistance judiciaire (2) et celles en taxation de frais (3).

Les cas mentionnés dans le Code, auxquels fait allusion notre $, sont les suivants, que l’on peut ainsi grouper :

1° S'il n'a pas été décidé sur la demande principale (4), la Beschwerde a lieu contre la décision portant sur la question des frais ;

2° La Beschwerde est autorisée en matière de jugement incident (Zwischenurtheil):

A) S'il s’agit d'une demande en rejet d'une intervention

auxiliaire (5) (Nebenintervention) ;

(1) C. P. C. all., 530 ancien.

(2) C. P. C. all., $ 127 (118 ancien). La demande d'assistance doit être adressée, non à un bureau ad hoc, comme dans notre Loi de 1851, mais bien au tribunal lui-même, qui en examine le bien fondé.

(3) C. P. C. all., $ 107 nouveau. On pourrait ajouter à ces deux exemples le cas du $ 793 (701 anc.), en matière d'exécution forcée.

(4) C. P. C. all., $ 105 in fine, nouvel alinéa. En ce cas, il s’agit de la Beschwerde dite immédiate.

(5) La Nebenintervention est ce qu'on serait tenté d'appeler l'inverse d’une demande en garantie : au lieu d'attendre une assignation, le tiers

B) En matière de communication de pièces, l'avoué auquel la communication aura été faite pourra être condamné à la rendre, mais la voie de la Beschwerde lui est expressément réservée dans ce cas par le $ 135 du Code de procédure civile allemand (1) ;

C) En matière de témoignage, un témoin peut refuser de témoigner, maïs le tribunal examinera si ce refus est fondé : la Beschwerde est autorisée contre ce jugement (2).

3° En matière de Beschluss (sorte d'ordonnance), en règle générale, le recours n'est pas admis (3). Par exception, toutelois, il peut avoir lieu lorsqu'il s'agit d’une décision d’une cour d'appel /Oberlandesgericht) portant sur une question de frais s'élevant à plus de 100 marks (125 fr.) (4).

En la forme, les différences de l'appel et du recours sont plus nombreuses.

Nous avons vu plus haut que les règles relatives à l'acte d'appel étaient différentes pour la Beschwerde (5); de même la procédure, dans ce cas, peut ne pas comporter de débat préalable (6), tandis qu'on suit les règles ordinaires en matière d'appel (7).

intervenant assigne, au contraire, toutes les fois qu'il croira devoir réclamer, en tout ou en partie, la chose ou le droit qui font l'objet d’un procès engagé entre d'autres personnes. Cfr. C. P. C. all., Liv. 1, tit. 11, sect. 11, tit. ur, S$ 64 (61 ancien) et suivants.

(1) 126 ancien. — La Beschwerde est, dans ce cas, dite immédiale (Sofortige). Cfr. suprà.

(2) C. P. C. all., $ 387 (352 ancien).

(3) C. P. C. all., $ 512 (473 ancien).

(4) G. P. C. all., $ 567 in fine, nouvel alinéa.

{) Cfr. suprà. — Cfr. également $S$ 518, 569 et 571 (479, 532 et 534 anciens).

(6) C. P. C. all., $ 573 (536 ancien).

(7) C. P. C. all., $ 520 (481 ancien).

En résumé, et très généralement, on peut dire que les règles relatives au recours sont la simplification de l'appel ordinaire dont elles diffèrent, toutefois, assez sensiblement.

D'après celte rapide comparaison, on peut avoir une idée du recours allemand, qui est un mode d'appel plus sommaire, plus rapide, et ne pouvant s'appliquer qu'à des matières spéciales ne portant pas généralement sur le fond.

De plus, et ce sera là l'explication de l'insertion de ce titre parmi ceux énumérés dans le 794, n°3, C. P. C. all., le législateur a voulu qu'à la différence des jugements ordinaires (1) allemands(?) frappés d'appel, la Beschwerde n'ait pas le caractère suspensif.

Ce caractère non suspensif est d’ailleurs commun à tous les cas énumérés dans le K 794 (3), au nombre desquels figure notre recours, et le recours est précisément si peu suspensif que le législateur a donné au juge du recours le droit d'arrêter, si bon lui semble, l'exécution en vertu de ce recours (4).

Cette dérogation à la règle générale allemande en matière d'exécution des jugements s'explique assez par la nécessité d’une prompte exécution, sans qu'il soit besoin

d'insister davantage sur l'opportunité de cette mesure.

(1} G. P. C. all., 8 704 (644 ancien).

(2) Voir en ce qui concerne la règle contraire en droit français, suprà. Sic : M. Glasson, loc. cil. {Traduction du C. P. C. all.), sub $ ancien

Le K 794, n° 4 (1), du Code de procédure civile allemand continue en ces termes: « [L’exécution forcée aura encore « lieu...] # en vertu d'ordonnances d'exécution. »

Pour la seconde fois nous sommes forcés de traduire une idée juridique nouvelle par un mot nouveau. Le Vollstreckungsbefehl ou ordonnance d'exécution est en effet tout aussi inconnu au droit français que la Beschwerde que nous venons d'étudier.

L'ordonnance d'exécution ne se donne que dans le seul cas de procédure par voie de sommation (2?) (Mahnverfahren). 1 nous faut donc étudier d’abord cette procédure également toute germanique pour comprendre pourquoi son exécution est rangée parmi les cas particuliers d’exécution de l’art. 702.

L'idée excellente, selon nous, sur laquelle repose la procédure par voie de sommation est la suivante: Il existe un grand nombre de demandes en justice qui, en réalité, ne sont pas litigieuses, ou dont la discussion tout au moins ne serait pas sérieuse. Ce seront, par exemple, tous les cas où l'existence de la dette n'étant pas douteuse, ou étant même reconnue par le débiteur, il est nécessaire néanmoins pour le créancier d'obtenir un titre exécutoire, parce que le débiteur ne peut ou ne veut payer, et que la saisie

est indispensable.

(1) $ 702 ancien.

(2) Sic: Wilmowsky-Lévy, t. 11, sub art. 702, $ 4, note n° 5.

Sera-t-il nécessaire, dans ce cas, d’une instance aussi compliquée que pour un procès contenant un véritable litige? D'un autre côté la plupartdes législations ont reconnu avec raison la nécessité d'examiner les titres, surtout privés, avant d'en autoriser l'exécution forcée ; comment concilier ces deux exigences? Que les formalités de l'instance soient simplifiées, que l'examen devienne plus superficiel, ce seront autant de garanties enlevées au débiteur. Par contre, rester dans le statu quo, c'est mettre en branle tout le lourd appareil de la justice pour une ques-

tion qui n’en vaut pas la peine.

Le système du Mahnverfahren a su éviter ces deux écueils de la façon la plus habile et par un moyen bien simple : il met en jeu l'intérêt même du débiteur et le laisse libre de faire oppositionauMahnverfahren jusqu'au moment d’être exécuté {1}. Il est bien évidentque, s’il a la moindre défense à présenter, il fera opposition ; mais, s’il s'agit d'une condamnation certaine à payer, il préférera laisser le Mahnverfahren suivre son cours plutôt que de

(1) Nous verrons en effet (Cfr. infrà) que le débiteur a, à tout moment, la faculté d'interrompre cette procédure. Même quand elle est terminée, le titre exécutoire qui en résulte n’a d'autre valeur que celle d'un jugement par défaut auquel il suflit de faire opposition.

D'ailleurs l'ordonnance d'exécution résultant de la procédure par voie de sommation se prescrit par six mois ($ 700, 640 anc.) tout comme nos jugements par défaut français.

Notons toutefois qu'une disposition spéciale était nécessaire en cette matière, car, en règle générale, les jugements par défaut allemands ne se prescrivent pas par six mois comme les jugements similaires francais (C. P. C. français, art. 156), décision nouvelle d'ailleurs en Allemagne, car les anciens codes allemands admettaient comme en France la prescription de six mois. (Cfr. Code général civil prussien, 1, 24, S3; — C.P. C. bad., art. 851; — C. P. C. hanovr., art. 536).

provoquer des frais qui en définitive s'ajouteraient à sa dette principale.

Ces préliminaires établis, voyons quel est le mécanisme de la procédure par voie de sommation.

Cette procédure parait provenir du mandatum cum clausula du droit germano-romain (1), dont elle diffère cependant actuellement er plus d’un point.

Quoi qu'il en soit, nous trouvons cette procédure développée dans plusieurs législations allemandes quasicontemporaines, mais avec des caractères assez différents sur lesquels il est inutile, pensons-nous, de s'étendre davantage (2).

Aujourd'hui cette procédure par voie de sommation est soumise à des règles plus fixes et plus nettes que nous allons examiner.

La procédure par voie de sommation peut être suivie, quel que soit le montant de la demande, à la seule condition que cette dernière ait pour objet le paiement d'une somme d'argent ou la prestation d'une quantité déterminée de choses fongibles ou de valeurs (3).

Par contre il n'y aura pas lieu à cette procédure, si la dette est subordonnée à une prestation de la part du demandeur, lorsque cette prestation n’a pas été effectuée, ou bien encore si le commandement de payer doit être signifié à l'étranger, ou par la voie d’une notification publique (4).

(1) Sic : Seuffert, Mahnverfahren, p. 794; — Wilmowsky-Lévy, £. 11.

(2) Cfr. Gaupp, Die Zwangsvollstreckung, p. 3 et suiv.; — Loi hanovr., 17 juill. 1852, art. 10; — Loi pruss., 21 juill. 1846, art. 28; — Loi 21 juill. 1849, art. 4; — Loi 24 juill. 1867, art. 4.

(3) GC. P. C.all., art. 628.

(4) C. P. C. all., art. 628 in fine.

Sauf cette exception, la demande de commandement de payer, but de la procédure par voie de sommation que nous étudions, est admise dans tous les cas, à la condition qu'elle contienne les noms, profession et domicile des parties, la désignation du tribunal, l'indication précise du montant de la réclamation et la demande en délivrance d’un commandement (1).

La demande qui aurait été rejetée faute d’une de ces indications, ou bien encore parce qu'elle n'aurait pas paru fondée, ne pourrait être attaquée (2) par les voies de recours dont nous avons déjà parlé (3).

Le seul tribunal compétent en matière de procédure par voie de sommation est le tribunal cantonal (4). (Amtsgericht) et ce sera « celui devant lequel la demande « aurait pu être portée dans la procédure ordinaire, à rai- « son du statut de juridiction générale du défendeur ou de « la situation de l'objet, si la compétence matérielle en « premier ressort des tribunaux cantonaux n'avait pas « été limitée (5).»

Sur cette demande portée avec les indications voulues le tribunal compétent autorisera alors la délivrance d'un commandement de payer, à moins que le débiteur n'ait déclaré faire opposition à la demande.

Cette opposition est recevable tant que le demandeur

) C. P. C. all., $ 690 (630 anc.).

) C. P. C. all., $ 691 (631 anc.).

3) Cfr. suprà.

(4) Les conséquences de cette compétence sont aussi nombreuses que pratiques : le tarif de ce tribunal est moins élevé que celui des tribunaux supérieurs ; ce tribunal est généralement placé non loin des parties ; enfin le ministère des avoués n’est pas nécessaire. Sur ce dernier point, cfr. Wilmowsky-Lévy, t. 11, p. 904.

(5) G. P. C. all., $ 689 (629 anc.).

n'a pas obtenu de commandement de payer, sinon elle serait non avenue ipso facto, sans même qu'il soit besoin d'un jugement ou d'une ordonnance de rejet (1).

L'opposition n’a pas besoin d'être motivée ; si elle l'était, point ne serait même besoin d'en inscrire les motifs surle registre des oppositions à commandement de payer tenu spécialement par lë-greffier,

Si l'opposition est admise, la procédure par voie de sommation est définitivement interrompue et les débats s'engagent comme il suit : quand la demande est précisément de la compétence du tribunal cantonal, l'assignation sera considérée comme lancée devant le tribunal cantonal déjà saisi, et ce, à partir de la signification du commandement (2). Quand la demande est de la compétence des tribunaux régionaux de première instance (Landgericht),elle doit être introduite dansles formes ordinaires (3).

Si, au contraire, l'opposition n’est pas admise, l’ordonhance d'exécution à laquelle il n'aura pas été satisfait se transforme à l'échéance du délai fixé dans le commandement (4) en une ordonnance d'exécution (5) qui exceptionnellement n’a pas de formule, mais a force exécutoire (6).

Cette ordonnance d'exécution équivaudra à un jugement définitif par défaut déclaré exécutoire par provision (7).

Comme un jugement par défaut ordinaire, elle sera sus-

P. C. all., $ 694 in fine (634 anc.).

. P. C. all., $ 696 (636 anc.).

P. C. all., $697 (637 anc.).

délai est fixé à une semaine d'après le $ 692, C. P. C. all. (632 anc.

(6) Sic: $ 796. Sauf dans le cas où l'ordonnance doit être exécutée contre des successeurs juridiques du débiteur et non contre lui-même. 7) C. P. C. all., $ 700 (640 anc.).

ceptible d'opposition (1), mais, à la différence des jugements par défaut ordinaires allemands et à la ressemblance des jugements français, cette ordonnance s’éteindra par un non usage de six mois (2).

Nous croyons donc que le droit des débiteurs est largement sauvegardé, puisque, en définitive, soit cette procédure elle-même, soit les effets de cette procédure peuvent

être annulés :

1° Par l'opposition même non motivée du débiteur à la demande préparatoire.

2 Par l'opposition, jusqu'au moment de l'exécution, à l'ordonnance exécutoire assimilée à un jugement par défaut.

3° Par le non usage de cette ordonnance au bout de six mois.

Cette procédure est tout à fait originale, suivant nous, et inconnue de la procédure française : on pourrait à peine la comparer — et encore, par analogie — avec notre procédure dite sommaire.

L'idée qui a présidé en France et en Allemagne à ces deux dérogations aux règles générales est peut-être la même : supprimer la procédure ordinaire et la remplacer par des formes très rapides (3), mais là s'arrête leur ressemblance, et pour le reste les différences sont si profondes que la comparaison est à peine possible.

Nous savons quelles sont les différences entre la procé-

(1) Ibid., in fine.

(2) GC. P. C. all., $ 697 (637 anc.). Cfr. supra.

(3) Sic: C. P. C. all. traduit par MM. Glasson, Lederlin et Dareste, p. 215 et la note.

dure en matière sommaire et celle en matière ordinaire en droit français.

Toutes deux s’introduisent par un ajournement précédé égalementde la tentative de conciliation, du moins en règle générale (1); elles sont soumises toutes deux au délai de huitaine (2), sauf en cas de permission d'assigner à bref délai. Toutes deux doivent étre introduites et suivies par un avoué (3).

Nous ne trouvons de différence que dans deux cas dont on peut de suite apprécier le peu d'importance (4): Il n'y à pas, en matière ordinaire, d'écritures de défense et de réponse (5) et,en second lieu, le tarif n’accorde aux avoués qu'un simple droit de jugement en matière sommaire, et non un droit d’honoraire comme en matière ordinaire (6).

Nous croyons donc que cette dernière procédure n’est sommaire que de nom, sans même examiner si elle n’est

pas au fond, et pratiquement, quasi-identique à la procé-

(1) Sauf en cas de disposition formelle de la loi. Cfr. art. 49, 404 C. FAC:

BCP Cfr art. 12.

(3) Contrairement à l'ordonnance de 1667 qui permettait aux parties de se passer du ministère du procureur. Cfr. également la disposition allemande et suprà.

(4) CfrC. P.°C art. 75 ét 76.

(5) Ce n’est même pas à proprement parler une différence, puisque les avoués ont la faculté, et nonl'obligation, de signifier leurs écritures en matière ordinaire. (Cfr. Boitard, Colmet d'Aage et M. Glasson, Proc. civ., t. 1, n° 201 et 202).

(6) Cette différence est encore bien illusoire, car, dans une affaire sommaire, le juge passera en taxe des conclusions grossoyées en rapport avec l'importance de l'affaire, de sorte que les frais seront, en définitive, à peu près les mêmes pour le client, quelle que soit la procédure suivie.

dure ordinaire, sans autre différence appréciable qu'une question de tarif pour l’avoué constitué (1).

Il en résulte donc pratiquement que la procédure dite sommaire n’est pas une procédure abrégée, mais suppose au contraire un véritable procès, avec assignation, conclusions, débats portés devant le tribunal et les frais ordinaires de la levée d’un jugement suivi de ses significations, commandement, etc.

Il s'en suit qu'au point de vue de la célérité, la procédure par voie de sommation a l'avantage sur notre procédure sommaire, puisqu’un simple délai d’une semaine suffit en somme à transformer un commandement de payer, que nous appellerions une sorte de sommation, en un titre exécutoire.

Au point de vue des frais eux-mêmes, cette procédure est encore préférable à la nôtre, puisqu'il n'y a guère à payer qu'un simple droit d'inscription sur le registre ad hoc du greffier du tribunal cantonal et que le ministère des avoués n'est pas indispensable (2).

C'est donc là, bien certainement, un mode d'obtention de titre exécutoire qu'il paraît souhaitable de voir introduire dans notre procédure (3).

(1) Sic : Boitard, Colmet d'Aage et M. Glasson, ibid., t. 1, n° 597, et art. 67 du tarif.

(2) Cfr. suprà.

(3) On a reproché, même en Allemagne, croyons-nous, que les facilités laissées au débiteur pour arrêter ou interrompre cette procédure soient trop nombreuses et trop faciles : il est constant en fait que le débiteur use très souvent de ses facultés d'opposition, ne fût-ce que pour obtenir de la sorte un délai et retarder l'exécution. Nous croyons cette critique fondée, et il serait, pensons-nous, facile d'y remédier législativement par une restriction apportée au droit du défendeur.

Le n°5 du $ 794 du Code de procédure civile all. (1) con-

tinue en ces termes :

« L’exécution forcée aura lieu.

« 5° En vertu d'un acte-reçu avec les formalités légales par un Tribunal allemand ou par un notaire allemand dans les limites de sa compétence, pourvu que l'acte ait pour objet un droit relatif au paiement d’une somme d'argent déterminée ou la prestation d'une quantité déterminée d’autres choses fongibles ou de valeurs, et que le débiteur se soit soumis dans l’acte à l'exécution forcée immédiate (Unterwerfungsklausel).

« Au droit ayant pour objet le paiement d'une somme d'argent, il faut joindre celui résultant d’une hypothèque, d'une dette foncière et d’une dette résultant d’une dette de rente (2). »

La disposition de cet alinéa répond aux idées françaises

sur la matière : nous serons donc brefs et nous relèverons

seulement une particularité inconnue à notre droit: l'art.

794 C. P. C. all. (3) reconnaît la compétence de certains

tribunaux en matière notariale, en d’autres termes, assi-

mile ces tribunaux à un notaire.

Notons tout d’abord que cette disposition générale de la

loi d'Empire est complétée et limitée par les lois particu-

(1) Ancien $ 702, (2) Ce dernier alinéa a été ajouté dans l'édition refondue. (3) Art, 702 ancien.

iris

lières des Etats confédérés, de sorte que cette règle subit quelques variations avec la législation locale.

Cette réserve étant faite, pourquoi le Tribunal est-il compétent tout comme un notaire pour recevoir des actes? Nous savons que le notaire allemand à un tout autre caractère que le notaire français : il ne s'est pas transformé comme lui, ainsi que nous l'avons montré, en fonctionnaire spécial, en émanation directe du pouvoir souverain (1); il est resté, tout comme notre ancien tabellion, en rapports étroits avec l'administration de la justice proprement dite.

Sans vouloir rappeler l’esquisse historique que nous avons tentée du notaire à propos de son pouvoir d’apposer la formule exécutoire et de son origine dejuge enregistreur de conventions, le Judex carlularius du moyen âge, à côté du véritable juge au contentieux {2), le notaire allemand est encore ce qu'était notre ancien notaire, le juge des causes qui ne sont pas litigieuses. Le caractère de juge attribué ou plutôt laissé au notaire allemand est plus qu'une ressemblance : en Prusse,les conditions de capacité exigées pour être juge ou pour être notaire sont identiques : nul ne peut remplir une charge de notaire, s’il n’est apte à remplir celle de juge (3). En Bavière, le notaire est inamovible comme le juge : comme lui, il ne peut être déplacé que de son consentement, ef sa charge ne peut lui étre enlevée qu'après décision du tribunal spécial de discipline (Erengericht) auquel il est soumis (4). Ces dispositions ont été

Cfr. suprà.

Cfr. suprà.

Sic : loi prussienne sur le notariat du 15 juillet 1896, art, 4er,

Cfr. Franz Krapf, De la silualion juridique du notaire d'après le

adoptées par tous les Etats allemands, sauf peut-être Hambourg, l’Alsace-Lorraine et le Wurtemberg (1).

Le notaire allemand est done très généralement (2) non un officier ministériel, mais une sorte de fonctionnaire de l’ordre judiciaire, et presque toutes les lois locales lui ont conservé ce caractère.(3). On pourrait trouver dans ce fait la liaison intime, l'espèce de confusion qu'aurait faite le législateur en habilitant le tribunal en matière notariale.

Ces considérations ne sont pas les seules, pour expliquer historiquement cette dualité, cette sorte de concurrence : il y a trois autres causes qui tiennent davantage à l’histoire particulière du droit en Allemagne.

Après la chute de l'ancien empire germanique, chaque Etat particulier, jaloux de son indépendance et de sa souveraineté, fit tous ses efforts pour abolir jusqu'au souvenir de l’ancienne souveraineté impériale. En second lieu l'institution des anciens notaires impériaux, érigée en 1512 par

l'empereur Maximilien, ne fut pas plus épargnée que les

droit conslilulionnel bavarois (Die rechlliche Slellung der Notare nach bagerischem Staatsrecht, p. 17, thèse, Lindau, 1894).

(1) Sie : Dr Kockerols, Die Nolarials Einrichtüngen in Destchland und Oesterreich (Leipzig, 1897), p. 27 et suiv.

(2) Sauf Hambourg, p. ex.; loi du 25 juillet 1879 et ordonnance du 29 janvier 1883.

(3) Pour les pays allemands de droit français, les lois françaises concernant le notariat et applicables à ces pays du 25 ventôse an XI (16 mars 1803) et l'arrêté du 12 nivôse an XII ont été abrogés pour les pro-

* vinces rhénanes par l'ordonnance sur le notariat et sur le tarif du 25

avril 1822, — Cfr. Hesse rhénane, {loi du 28 août 1827. — Cfr. Bavière rhénane, loi du 9 avril 1822.

En Alsace-Lorraine, il n’y a plus guère en vigueur que l'ordonnance du 4 janvier 1843, relative aux chambres et à la discipline des notaires ; les lois réformatrices sont celles des 10 juin 1872 (abolissant l'achat des charges), 26 déc. 1873, 26 mars 1882, 14 juin 1888 el enfin la loi sur le Grundbuch de 1892.

autres, moins peut-être, car, pendantprès de trois siècles, le peuple avait pu apprécier et hair cette institution coùteuse et sans profit pour lui. Enfin et surtout, l'institution encore ignorée chez nous du Grundbuch, dont le fonctionnementest confié au tribunal, forme l’élémentle plus puissant d'intromission de ce dernier dans la matière la plus importante, la plus spéciale et jusque-là traditionnellement réservée aux notaires, en matière d'hypothèques. Ces trois raisons expliquent à la suite de quelles conceptions et de quelles réactions sur les vingt-cinq Etats confédérés, il en existe sept, dont deux considérables, qui ont rejeté complètement l'institution des notaires (1), tandis que beaucoup d’autres, en fait, en sont également presque dépourvus.

Les besoins restant les mêmes, à leur place, le législateur, dans la plupart de ces pays, s’il reconnaît leur existence, partage du moins leurs attributions avec le tribunal (2) (généralement cantonal).

Le tribunal a donc la compétence d’un notaire d’abord souvent en concurrence avec ce dernier : c’est ainsi qu’en Wurtemberg, par exemple, les notaires et les tribunaux ont les mêmes attributions (3).

Il existe en outre une seconde catégorie de pays dans lesquels l'institution du notariat est complètement abrogée et qui ne possèdent pour les remplacer que les tribu-

(1) Ce sont les Etats de Schwartzbourg-Rudolstadt, les deux Lippe, Weimar, le grand-duché de Hesse (rive droite du Rhin), Oldenbourg et Waldeck.

(2) La loi d'Empire, toute récente, sur la juridiction gracieuse, ne fixe la compétence des juges cantonaux et des notaires qu’en matière de légalisation (certification de signature). (Loi du 14 mai 1898, art. 167).

(3) Cfr. Gaupp, loc. cit., p. 201.

naux dont nous venons de parler. Dans ce cas, le $ 794, n° 5 {1}, que nous étudions était de toute nécessité pour

habiliter ces tribunaux.

Il ÿ a enfin une troisième raison d’être de la disposition qui nous occupe. Le droit pour le notaire de conserver les archives de son prédécesseur, et souvent même les siennes propres, ne lui est accordé qu'exceptionnellement en Bavière, à Hambourg, Altenbourg, Anhalt, et les pays de droit français. Au contraire, pour tous les autres pays (2), lorsque les actes ont acquis une certaine date, ordinairement trente ans (3), ou bien encore après le décès du notaire rédacteur (4), ces archives sont déposées soit au tribunal, soit aux archives d'Etat. Elles ne sont en aucun cas conservées chez le notaire comme en France, où elles ne sont pas, somme toute, soumises à des garanties sérieuses de conservation, et où elles sont la proie facile de l’incurie d'un clerc ou d’un accident fortuit de destruction, incendie ou autre (à).

Il est assez intéressant de noter d’ailleurs que no-

tre droit a consacré cet usage pendant la période de

(1) $ 702 ancien.

(2) D' Kockerols, loc. cil., p. 23.

(3) Cfr. Loi du notariat de la Hesse rhénane du 11 juin 1879, art. 32. — Exceptionnellement, dans le grand-duché de Bade, tous les actes doivent êlre déposés au tribunal cantonal dans un délai de quatre semaines. (Loi sur le notariat, art. 48).

(4) Cfr. D: Kockerols, loc, cit., ibid, — À Brême, les héritiers du notaire défunt ont le choix de confier les minutes, soit à un autre notaire, soit au tribunal cantonal.

(5) Le Dr Kockerols (loc. cil., p. 24) fait remarquer avec beaucoup de raison qu'il est fort diflicile pour un particulier de conserver des archives remontant, par exemple, en ce qui concerne la province rhénane (et comme en France), à l'an 1806 et comprenant en moyenne 2,000 à 2,500 actes par an.

conquête de Napoléon dans les provinces italiennes alors annexées et où cet usage était constant. C'est ainsi qu'un décret du 5 septembre 1810 (Bull. 313, n° 5948\ autorise les notaires dans les départements français de Florence et de Sienne à continuer, comme par le passé, à déposer les minutes de leurs prédécesseurs aux archives de la ville.

De cette nécessité de déposer les minutes au tribunal découle le dessaisissement complet du notaire, en ce sens que, si les parties intéressées à l’acte réclament une expédition ou une copie, le notaire n'aura plus qualité pour la leur délivrer, mais bien l'administration qui en est dépositaire (1).

Ce tribunal est ordinairement le tribunal cantonal (2), excepté toutefois à Lubeck où ce soin est confié au tribunal de première instance.

Nous en avons terminé avec l'étude du tribunal compétent en matière notariale : nous avons vu à la suite de quelle phase historique il avait été institué ainsi que son rôle actuel dans la législation contemporaine allemande, soit qu'il entre en véritable concurrence avec le notaire allemand, soit qu'il le remplace là où ce dernier est inconnu et en matière de délivrance d’expéditions quand le notaire est dessaisi des minutes. On peut peut-être en conclure que le notaire, tel que nous le concevons en France, disparaîtra sous peu en Allemagne, ou plutôt qu'il se transformera, deviendra ce qu'il aurait dû toujours

être, un « garde-notes » et un rédacteur d'actes. Du reste,

(1) Cette délivrance, dans la Hesse rhénane, a lieu gratuitement pour les parties, et les frais en sont supportés par l'Etat, si l'acte a plus de trente ans. (Loi 11 juin 1879, art. 72).

(2) Sic : Kockerols, loc. cil., p. 23.

il est un fait qu'on ne peut passer sans remarque : beaucoup de notaires allemands sont en même temps avoués. Ce fait (en dehors du progrès réalisé de l'unité du conseil juridique) n’indique-t-il pas suffisamment la tendance à un état nouveau ?

No 3

Titres exécutoires résultant de lois d’empire autres que ceux énumérés à l’art. 794 (702 ancien).

En dehors des cas énumérés dans le K 794 (702 ancien) que nous venons d'étudier, il existe d’autres titres d’exécution forcée résultant de lois d’empire (1).

Ce sont :

1° L'insertion de la créance sur le tableau [des créances] par le Tribunal de la faillite, pourvu que le failli n'ait pas contesté la susdite créance (Code des faillites, $ 144, 1642, 206).

2° Le concordat homologué par une décision en force de chose jugée est exécutoire au profit des créanciers de la faillite, pourvu que leurs créances aient été admises et n'aient pas été contestées (Code des faillites, $ 194 (179 ancien).

(1) En ce qui concerne cette énumération, cfr. Wilmowsky-Lévy et Seuftert, sub $ 702 ancien, et Krech et Fischer, Die preuss Geselzgebung belreff die Zwangsvotlstr. in das unbewegliche Vermogen, 3° édit., Berlin, 1894, p. 55 et suiv.

3° Les dispositions des tribunaux de répression, en ce qui concerne les amendes et les frais ou en matière d’abandon de caution (C. Instr. cr. all., $$ 122, 123, 353, 483, 495 et 496, n° 2).

4° Les jugements des tribunaux disciplinaires (Ehren: gericht) des chambres des avoués en matière d'amende et de frais, pourvu qu'ils soient revêtus d’une déclaration d'exécutabilité du secrétaire de la chambre (Ordonnance pour les avoués, $$ 58, 63, 94 et 97).

5° Les décisions en vertu de la loi sur les syndicats (Genossenchaften) du 1°" mai 1889, en matière de paiements, avances ou solde de compte ($$ 60, 99, 102, 106 à 108, 123. — Ces paragraphes sont devenus, dans la refonte du 20 mai 1898, les $$ 62, 106, 113 à 115, 129).

(Il existe une procédure réglant l’exécutabilité de ces décisions exposée dans le $ 99. — Pour les voies de recours, Cfr. & 104).

6° Les sentences des tribunaux de prud'hommes (Gewerbegericht) et les transactions faites devant ces tribunaux (1). (Loi d'Empire du 29 juillet 1890, $$ 56, 59, 75).

7° L'’ordonnance d'adjudication en matière immobilière. (Cfr. Loi d'Empire du 24 mars 1897 sur la vente et adm. forcée en matière immobilière, $ 132).

On pourrait peut-être également citer les décisions des tribunaux régionaux maritimes {loi du 27 décembre 1872) et l'accord international concernant les transports par chemin de fer (accord du 14 octobre 1890).

Aucontraire,nousnecomprendrons pas l’Arrestbelfehl (2?)

(1) Cfr. la loi prussienne du 11 juillet 1891 concernant les tribunaux royaux de prud'hommes dans la province rhénane ($$ 1 et 10). (2) Cfr. infrà, 3° partie.

qui n’est pas une exécution, mais un moyen de parvenir plus tard à cette exécution : c'est un moyen conservatoire et non un moyen d'exécution.

De cette énumération, il n'y a guère que le cas de faillite qui ait besoin de quelques éclaircissements : les autres, au contraire, résultent de lois spéciales qui n'ont guère d'autre intérêt au point de vue de l'exécution que d'être lois d'Empire et par conséquent exécutoires dans tous les Etats confédérés.