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3° Omis de tenir les livres dont la tenue lui était prescrite par la loi;

4° Ou détruit ou dissimulé ses livres de commerce, ou bien tenu ou altéré ces livres de manière qu'ils ne présentent pas la véritable situation de sa fortune.

La peine dans ce cas sera celle de la réclusion (Zuchthaus, sorte de prison aggravée). En cas de circonstances atténuantes (mildernde Umstande), la peine sera de trois

mois d'emprisonnement au moins (|).

Remarquons que le fait de non tenue de livres ou de tenue mensongère, qui était un cas de poursuite facultative pourle ministère public d’après le Code de 1807 etun simple cas de banqueroute simple depuis la modification apportée par la loi de 1838 (2), est considéré au contraire comme un cas de banqueroute frauduleuse dans la législation que nous étudions, mais à la condition expresse qu’il y ait fraude.

La banqueroute simple, au contraire, est essentiellement caractérisée par l’absence d'idée frauduleuse envers les créanciers : la peine ne sera alors que d’un emprisonnement jusqu’à deux ans au plus :

1° Si le failli a dissipé des sommes ou contracté des dettes excessives, soit par des dépenses personnelles exagérées, soit au jeu, soit en spéculant à terme sur la hausse ou la baisse des marchandises ou valeurs de Bourse ;

2° Négligé de tenir les livres dont la tenue lui était prescrite par la loi, ou bien dissimulé ou détruit ces livres,

ou bien tenu ces livres d’une manière tellement irrégu-

(1) Tbid., in fine.

(2) Cfr. suprà.

lière qu'ils ne présentent pas la véritable situation de sa fortune ;

3° Négligé de faire inventaire dans les délais prescrits par le C. co. all. (1).

On remarque de suite que la disposition du $240, 2, est presque identique au$ 239, 3° et 4°. La non tenue de livres ou tenue mensongère est donc punie, dans tous les cas, d'emprisonnement, s’il n'y a pas fraude, et de réclusion dans le cas contraire. g

Notons en outre la disposition excellente qui permet de poursuivre comme banqueroutier simple celui qui joue,

en Bourse ou ailleurs, somme toute avec l'argent de ses créanciers.

Le Code de la faillite tranche enfin un long débat de notre jurisprudence française : les tiers qui ont aidé le banqueroutier simple à dissimuler son patrimoine peuvent-ils être poursuivis comme complices en droit français (2) ?

L'art. 59 du C. pén. fr. énonce bien que les complices d’un crime ou délit... seront punis de la même peine que l'auteur principal ; mais il ajoute immédiatement : « sauf le cas où la loi en aurait disposé autrement. »

La véritable raison de douter est que le législateur a expressément prévu et puni la complicité en matière de banqueroute frauduleuse (3), et non en matière de banque-

route simple ; son silence doit être interprété en faveur de

(1) Sic: Code de la faill., $ 240 (210 anc.).

(2) En ce qui concerne les complices du banqueroutier frauduleux, l'art. 593 C. co. fr. est formel et condamne à la même peine que ce dernier « tous ceux qui, dans l'intérêt du failli, ont soustrait, recélé ou dissimulé tout ou partie de ses biens. »

(3) C. P. C. fr., art. 593. — Cfr. note précédente.

cette dernière et en matière pénale, où tout est de droit strict, l'argument a contrario peut être permis. La jurisprudence parait d’ailleurs fixée dans ce sens (1).

En droit allemand, au contraire, le complice est punissable en tous cas (sauf à mériter des circonstances atténuantes quant à l'application de la peine), quand il commet les actes prévus et punis par le $ 242 du Code de la faillite (202 anc.) dont l'énumération ressemble assez à celle de notre art. 593 C. co. fr.: dissimulation ou détournement de biens ou de valeurs au profit du failli, production mensongère à la faillite dans le but de s’attribuer un gain ou d'en attribuer un à autrui(2). De même le $ 241 du, même code punit également d’un emprisonnement jusqu'à deux ans les débiteurs qui ont cessé leurs paiements ou sur le patrimoine desquels la procédure de faillite a été ouverte, lorsque,tout en ayant connaissance de leur insolvabilité, ils auront accordé à un de leurs créanciers dans le but de lui procurer un avantage vis-à-vis des autres créanciers une garantie ou un paiement auquel il n'avait pas droit de prétendre,ou du moins pas à cette époque ou de cette manière.

Quelles que soient les modalités, d’ailleurs non sans mérite,qu’ait trouvées le législateur allemand pour maté-

rialiser et codilier son idée, cette dernière est féconde

(1) D. A., Faillite, banqueroule, n°8 1446 et suiv.; — Paris, 28 août 1844, D. A., ibid.

(2) Le législateur allemand termine enfin ces dispositions en punissant d'une amende jusqu'à trois mille marks (3.750 fr.) ou de l’emprisonnement jusqu'à un an, celui qui se sera fait donner ou promettre par le failli ou par d’autres personnes des avantages ayant pour but de le décider à voter dans un sens déterminé lors du vote des créanciers. Code de la faillite, $ 243 (213 anc.).

et juste : il ne devrait plus être permis chez nous, pas plus qu'il n’est actuellement permis dans cette législation étrangère, qu’un débiteur ordinaire, prévoyant une saisie inévitable, puisse dissimuler ou aliéner son patrimoine sans que le créancier ne puisse l'empêcher et la loi le punir : c’est un fait délictueux, la loi française l’a reconnu pour le commerçant; pourquoi accorder l'immunité au simple particulier ? La loi, et surtout la loi pénale, ne

doit-elle pas être égale pour tous ?

Serment de manifestation (Offenbarungseid).

La disposition allemande qu il nous reste à étudier est tout à fait originale du moins pour nous, car elle n’a pas de similaire en droit français ou dans l'histoire de ce droit (1).

Le serment de manifestation peut être exigé par le créancier dans trois cas : en matière de C. C. all. (2) ; en matière de faillite (3) ; el enfin en notre matière dans le cas prévu par le C. P. C. all. (4).

Le C. C. all. prévoit deux cas où le serment de manifestation peut être demandé: en matière de reddition de comptes (Rechnenschaft), et en matière de remise d’une

(1) Cfr. Seuffert, sub S 711, ibid. et Wilmowski-Lévy, ibid., 11, p.

(2) GC. G. all., $$ 257 à 261.

(3) Code des faillites, $ 125 (115 ancien).

(4) C. P.C. all, $$ 807, 883, n° 2. — Cfr, égalt $$ 899 à 903,914 et 915 ($$ 711,769, 780 à 784, 795 anciens. Le $ 915 est complètement nouveau).

universalité de biens {Inbegriff von Gegenstanden) ({), mais il est à remarquer que dans les deux cas le serment de manifestation n’a pas le caractère et ne peut être rattaché en aucune façon à notre matière d'exécution forcée, aussi nous contenterons-nous de cette simple énumération (2). |

En matière de faillite, après l'inventaire fait, le syndic ou un des créanciers du failli peut faire citer ce dernier à comparaître à une audience du tribunal cantonal saisi de la procédure de faillite pour prêter le serment de mani-

festation.

Dans ce cas encore, ce serment n’est pas un mode d’exécution forcée, quoique cependant il suive les mêmes rè-

gles que celui du C. P. C. all.

Enfin le C. P. C. all. contient le seul cas où le serment de manifestation soit à proprement parler une véritable exécution (3), dans lequel les $$ 899 à 903, 914 et 915 trouvent leur application (4): « Si le produit de la saisie n’a pas « suffi pour désintéresser entièrement le créancier ou si « celui-ci rend pertinent et admissible que, par la saisie, « il ne peut se faire payer entièrement, le débiteur est « tenu, si la partie adverse le demande, de présenter un « état de ses biens, d'indiquer, en ce qui concerne ses « créances, leurs causes et les preuves à l'appui et de pré- « ter le serment de manifestation dans la forme suivante: « qu'il a déclaré l’état de son patrimoine à sa meilleure

(1) Cfr. MM. Fischer et Heule, sub 8 260.

(2) Cfr. GC. C. all., $$ 2006, 2028, 2057 et surtout : Loi sur la juridiction gracieuse (Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit), $$ 79, 83 et 163.

(3) Cfr. C. P. C. all., $$ 807 et 883, no 2 (711 et 769 anciens).

(4) 780 à 784 (795 ancien).

at

« connaîssance, aussi complètement qu'ilest en son pou- « voir de le faire (1).

Le principal, le seul effet de cette mesure, pourrionsnous dire, c’est l'impossibilité absolue pour le débiteur de dissimuler une partie quelconque de son patrimoine sous les peines les plus graves.

Si son indication n’est pas complète, il est passible des peines rigoureuses du faux serment et est poursuivi avec une rigueur malheureusement inconnue depuis longtemps à la pratique française; nous ne saurions trop le répéter et le déplorer.

Si son indication est complète, et que tous les biens dont il vient de faire l'énumération ne se retrouvent pas, il nest pas poursuivi pour faux serment, mais pour dissimulation de patrimoine d’après les prescriptions du C. pén. all. que nous venons d'étudier.

Dans le cas où il n'y a pas de dissimulation proprement dite, mais, sion n’a pu saisir toutou partie de ce patrimoine, parce qu'il se trouvait en des lieux inconnus dusaisissant, ce serment est absolument précieux, puisqu'il est l'unique moyen de reconnaitre l'endroit où la chose est déposée et que le débiteur aurait pu céler, non par mauvaise foi proprement dite, mais par omission, par simple force d’inertie.

Ainsi enserré par les deux prescriptions que nous venons d'étudier, le patrimoine ne peut échapper au créancier,

(1) Cfr. pour le serment de manifestation C. P. C. all., $$ 711, 769 et 730 anciens, et Code des faillites, $S 63 et 115. Pour le droit de préférence du créancier premier saisissant, cfr. CG. P. C. all.,$$ 709 et 751 anciens. Le $ 807 nouveau indique cette formule. Le $ 711 ancien indiquait cette autre : « qu'il a donné un état complet de ses biens et qu'il n'y a sciemment rien omis. »

sous les peines les plus graves pour le débiteur [1). Ce résultat est non seulement pratique, mais de la plus haute portée économique, puisqu'il fortifie le crédit et aboutit à l'assurance quasi-absolue de l'efficacité de l'exécution forcée.

En ce qui concerne le mécanisme de cette disposition, le tribunal compétent pour recevoir le serment sera le tribunal cantonal dans le ressort duquel le débiteur a son domicile, ou, à défaut de domicile, sa résidence en Allemagne (2). |

Le même tribunal sera compétent pour décider de toutes difficultés relatives à cette procédure (3) y compris toutes contestations portant sur l'obligation de prêter serment (4).

En cas de non comparution comme en cas de refus pur et simple du débiteur de prêter serment, c'est-à-dire sans motif valable, le tribunal, sur conclusions, ordonnera sa prise de corps (5).

Nous aurons également à examiner le cas où le créancier ne comparaît pas, celui où le débiteur se déclare prêt à prêter serment, celui où aucune des deux parties ne comparaît et enfin celui où le débiteur dénie au créancier le droit de le forcer à prèter le serment.

Dans le premier cas, le débiteur peut obtenir par ses conclusions un jugement repoussant celles de son adversaire (6), qui n’aura d'autre recours que la voie de l’oppo-

(1) G. pén. all., art. 288. — Cfr. suprà.

(2) G. P. C. all., $ 899 (780 ancien). Voir pour la compétence ratione loci en général, C, P. C. all., $$ 12 et suiv. 3) C. P. C. all., $ 900 (781 ancien), ) ut : eb Cr. infrà.