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La nullité des obligations de faire devait. dans bien des cas être, on le éonçoit, une règle fort gênante. Aussi les premiers jurisconsultes cherchèrent-ils à à l'éluder. Ils y parvinrent au moyen de l’adjonction d'une clause pénale 4 la stipulation principale portant sur le fait ou l’abstention. De la sorte, on arrivait à transformer l’obligation de faire en une obligation conditionnelle de donner. La condition était que le fait promis ne serait pas accompli (1). Ce détour était parfaitement licite (2).

Puis, peu à peu, grâce à cette pratique, on prit lhabitude de considérer comme valables les obligations de

faire. Mais ces obligations présentaient un caractère

éminemment personnel. La valeur d’un fait varie singulièrement suivant l'habileté, le talent de la personne qui l’accomplit. Aussi l'obligation devenue valable resta intransmissible (3). Ce fut Justinien qui, tout en nous

(t) Pour cette utilité de la clause pénale, voyez : Loi 15. Dig. de transact. 2, 15. :

Paul, Sent, 1,1, 3. — 9, 99, 2.

(2) On pourrait, il est vrai, nous objecter que la clause pénale, étant par essence une stipulation accessoire, suppose nécessairement l'existence et la validité d'un contrat principal qui lui serve de base Or les slipulations ayant pour objet un fait étaient nulles, avons nous dit. On ne pouvait, dès lors, leur adjoindre une clause pénale. L'objection est embarrassante. Nous nous réservons d'y ré-

pondre dans notre {roisième chapitre, quand nous examinerons la question de savoir s’il survit à la nullité des stipulations post mortem une obligation ralurelle.

(3) Cujas le disait déjà: « Jus {ransmitlimus in heredem, factum non transmitlimus...... in his quæ sunt juris eadem est persona heredis et defuncli, non in his quœ sunt facti ». — Voyez aussi Vernet, textes choisis des Obligations. Page 218,

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signalant cette particularité, la fit disparaître (1) pour

mettre fin aux controverses qu'il qualifie de veteres juris altercationes, et sous le fallacieux prétexte que, la nature humaine étant à peu près identique chez tous les individus, peu importe par qui le fait promis est accompli.

(1) Loi 13. Code. 8, 38.

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