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mortem mandantis. Il était, en effet, permis en matière de mandat, contrat de bonne foi, de chercher derrière les termes mêmes de la convention la véritable

intention des parties. Or, dans les cas spéciaux où les

textes admettent la validité du mandat, l'obligation,

bien que ne devant recevoir son exécution qu'après la mort d’une des parties, au profit de ses héritiers par

- conséquent, n’en est pas moins susceptible de prendre

immédiatement naissance, du vivantmême des contractants et sur leur propre tête (1).

De même encore, et ici nous croyons pouvoir, en l'absence de texte, généraliser les solutions précédentes, si les parties avaient en stipulant sois heredibus manifesté formellement, dans les termes mêmes du contrat, leur intention de faire naître l'obligation de leur vivant, en leur propre personne, ne réservant à leurs héritiers que le droit d’en réclamer l'exécution ou la charge de la subir, la stipulation devrait être déclarée valable. : |

Toutes ces solutions sont des conséquences logiques du système qui voit dans notre règle l'application du principe de la nullité des stipulations pour autrui. |

(1) Gaïus. comm. 3, par. 117, — Loi 12, par. 17, Loi 13. Dig. Mandati vel contra, 17, 1.

PARAGRAPHE IL . Système de l’intransmissibilité des obligations

1 1. Dans le deuxième système dont précédemment nous avons dit quelques mots, on rétrécit considéra-

blement le champ du débat. Sans chercher à justifier M

rationnellement, en lappuyant sur un principe de droit, la règle a persona heredis. on se contente d'y voir une explication plus ingénieuse qu'exacte et juridique à l’aide de laquelle les jurisconsultes dei: l’époque classique ont voulu rendre compte de la nullité des stipulations faites post mortem stipula-

toris vel promissoris, nullité qu'ils ne comprenaient

plus. ane Dédaignant donc l’adage formulé par Gaius, les au

teurs de ce système se demandent seulement pourquoi

les stipulations étaient nulles lorsqu'elles étaient affec- Rs tées du terme post mortem. Quel était le fondement rationnel de cette nullité ? Telle est la question que l'on croit résoudre en voyant dans la solution romaine un.

vestige d’une règle beaucoup plus générale qui, de très

bonne heure, aurait disparu dè la législation non sans d’ailleurs y laisser quelques traces (1).

(1) Pour l'exposé de ce système, voyez deux articles, l'un de M. Esmein, l’autre de M. Cuq, publiés dans la Nouvelle Revue histo-

rique de Droit français et étranger, sous les titres suivants: « Courtes

12. Dans les premiers siècles de Rome, l’hérédité ne comprenait, dit-on, que les biens matériels du défunt; ses droits et ses obligations en étaient exclus. Ils ne faisaient pas partie de son patrimoine et nous voyons les plus anciens des jurisconsultes dont les textes sont rapportés aux Pandectes distinguer soigneusement les

-choses queæ sunt in patrimonio de celles quæ sunt in - nominibus (1). | = Cette exclusion du patrimoine qui frappait les droits incorporels s’expliquait d’ailleurs rationnellement. A à origine du droit, la division des contrats en quatre grandes catégories n'existait pas encore. On ne connais- sait qu'une seule manière de s'engager, l'emploi de V'æs et libra. Les obligations contractuelles ne pouvaient avoir qu'une source, le rexum. Les Romains __ignoraient, 4 cette époque, le principe partout en vi- Sueur aujourd'hui de l'exécution sur les biens. L’obligation, pour eux, était un lien de droit absolument personnel. L’individu qui devenait débiteur engageait sa propre personne en garantie du remboursement de la somme prêtée. S'il n'exécutait pas, au terme convenu, son obligation, le créancier avait le droit de l'emmener

études» (Janvier, Février 1887), et « Recherches Historiques sur le

testament per æs el libram. » (1886)

L’idée-mère sur laquelle repose ce système se trouvait déja formulée, mais sans développements, dans un articie de M. Esmein : « Des débiteurs privés de sépulture, » publié dans ses Mélanges d'Histoire

Æ du Droit et de Critique, page 247, et dans un article de M. Gérardin.

(Nouvelle revue historique, 188%, page 242).

(1) Loi 9; Dig. Rem pupilli salvam fore, 46, 6.— Loï 37. Dig. de acquir. vel. omitt. hereditate. 29, 2.

chez lui, deleréduire en une sorte d’esclavage et d’employer ses services jusqu'à ce que, par le produit de son travail, il eût payé sa dette. En un mot, ce que, par le neœum, le débiteur obligeait envers la personne de son créancier, c'était moins son patrimoine que sa propre personne. Si donc le débiteur venait à mourir, le lien contractuel disparaissait sans remède. Le créancier en perdant son débiteur, avait perdu son gage unique.

D'autre part, l'obligation s’éteignait activement par la mort du créancier (1). Le nexum conférait, en effet, à celui-ci le droit d'exercer sur la liberté de son débiteur une contrainte énergique. On conçoit dès lors, que dans la formation du contrat, la considération de la personne du créancier devait être d’un grand poids. Le débiteur ne consentait à s’obliger par le nexum qu’envers tel individu déterminé, dont il connaissait la mansuétude et la clémence. L'obligation contractée intuitu personæ devait disparaître à la mort du créancier, car il n'existait plus personne qui pût en réclamer au débiteur l’exécution. Les effets du nexæwm ne se produisaient, en un mot, que par rapport à la personne même des contractants, et l'obligation qui en naissait, n’entrant dans leur patrimoine ni comme élément actif, ni comme élément passif, ne pouvait suivre le sort de ce patrimoine. Elle mourait en même temps que la

(1) Les partisans du système d’instransmissibilité ne cherchent pas à justifier leur principe, au point de vue actif. L'explication que nous proposons nous semble être le complément indispensable de ce système.

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personne du débiteur ou du créancier et n’était pas, dès

lors, Susceptible de se transmettre héréditairement.

- 13. Mais quelles étaient les limites de cette intransmissibilité des obligations ? Existait-elle d une manière absolue, quelle que fût la qualité des héritiers ? Tout le monde, ici, n’est plus d'accord. Parmi les parüsans du système que nous exposons, il en est qui pensent que si l'obligation n’était pas transmissible, c'était seulement par rapport aux héritiers externes . des parties. En contractant par la voie du nexwm, le débiteur obligeait, avec sa propre personne, celle de ses héritiers siens. Les textes dé Denys d'Halicarnasse et de Tite-Live(1) le démontrent pé- . remptoirement. Le créancier pouvait réclamer aux enfants de son débiteur l'exécution de l'obligation contractée à son profit; il pouvait les emmener dans son ergastulum, et les contraindre à travailler pour lui, comme il aurait pu l’exiger de son débiteur lui-même. Les héritiers siens-du débiteur n'étaient doncpas libérés par sa mort, car l'obligation dont ils étaient tenus naissait du nexum etnon de lhérédité. « Durant la vie « du chef de famille, ses fils profitaient ou souffraient « des obligations qu'il avait contractées ; il était naturel « de penser que ce double effet devait lui Survivre » (2). La permanence de la famille conduisità admettre la permanence de l'obligation.

(1) Denys d’Hal. 6-26, 37, 41. — Tite-Live, 8, 28. (2) Voyez l'article précédemment cité de M. Cuq. — Nouvelle Revue Historique, 1886. Page 547.

Telle est la restriction qu'il faudrait, d’après certains

partisans du système d’intransmissibilité des obliga-

tions, apporter à la généralité du principe.

D'autres auteurs se refusent absolument à da

cette restriction. Les textes sur lesquels on la fonde leur semblent peu probants. Alors même, disent-ils, qu'il serait démontré que l'obligation naissant du nexum peut,

du vivant du débiteur, produire des effets par rapport à ses héritiers siens, il n’en faudrait pas conclure, pour

autant, qu’elle leurest transmissible. A côté du nexus

on trouve en effet l’addictus. Les enfants de l’addictus tombent, comme ceux du neœus, sous la puissance du créancier. Mais l’addictio ne peut être prononcée que

du vivant du débiteur. L'obligation qu'elle sanctionne

ne se transmet pas héréditairement. Le débiteur mort,

le créancier perd tous ses droits. Il devait en être pour : les enfants du neæus comme pour ceux de l’addictus.

Il faut donc reconnaître au principe d’intransmissibilité des obligations la portée la plus générale (1). 14. A part cette divergence de doctrine, tousles par-

tisans du système que nous exposons s'accordent rattacher au principe d’intransmissibilité la nullité des …

stipulations post mortem. Seul, en effet, il peut, diton, là justifier rationnellement. Gaius commet une inexactitude lorsqu'il fonde ses solutions sur la règle a persona heredis. Pourquoi ne pas voir par exemple

(1) Voyez l’article de M. Esmein, dans la Nouvelle Revue Historique — Année 1887. Page 56.

AT RFO en

| dans les stipulations qu’il frappe des contrats à terme

incertain, donnant immédiatement naissance à une

obligation dont, seule, l’exigibilité serait renvoyée après la mort des parties. Les jurisconsultes romains

- l’admettaient pour la stipulation affectée du terme cum

moriar qu'ils déclaraient valable. Il n’y avait point de motif rationnel d'établir une différence entre les deux

termes posé mortem etcum moriar. Si donc on veut

justifier la nullité des stipulations post mortem, il faut

y voir un vestige de cette règle primitive que toute

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obligation ne peut produire son effet utile qu’en la

personne même des contractants et qu’elle s'éteint par la mort de l’un quelconque d’entre eux.

15 Telles étaient, dit-on, les conséquences du principe d’intransmissibilité des obligations. Ce principe ne

dut pas tarder à disparaître. Il était, en effet, des plus gênants, surtout s’il avait une portée générale, comme le prétendent certains auteurs. Aussi, bien avant son

abrogation complète, de nombreux efforts furent ten-

{és, dans la pratique, pour en éluder la rigueur. Ce dut

être le but originaire de la litis contestatio. Le droit,

une fois engagé en justice, devenait immortel, par

conséquent transmissible. Aciiones quæ morte pe-

reunt, semel inclusæ judicio salvæ permanent. De même, pour éviter la perte de leur créance par

suite de la mort de leur débiteur, les créanciers prirent l’habitude de lui adjoindre d’autres personnes qui s’engageaient avec lui solidairement. Ce dut être également

dans le but d'éviter l'extinction du droit par la mort du

— A — créancier que les jurisconsultes imaginèrent la corréalité active. |

Pour arriver à ce résultat, les parties n'avaient encore qu'à stipuler sibi et heredibus. Associant à leur personne celle de leurs héritiers, ils assuraient par cela même à ces derniers le bénéfice du contrat et pouvaient les grever de l'obligation. Cette utilité pratique dut rendre très fréquent l'emploi de semblables stipulations. Des doutes s'étaient peut-être élevés, à l’origine, sur leur validité; cela nous explique pourquoi certains textes jugent à propos d'affirmer la possibilité pour les parties d'y recourir (1). Fe

16. Grâce à l'emploi de cesnombreux procédés des- .tinés à l’éluder, la règle de l’intransmissibilité des obligations ne se trouva bientôt plus appliquée que dans des cas exceptionnels. Elle tomba, par suite, en désuétude, sans qu'aucun texte législatif l’eût expressément abrogée.

Ce résultat se produisit probablement à l’époque où la loi Pætelia vint substituer aux voies d'exécution sur la personne les voies d'exécution sur les biens, c’est-à-dire dans la première moitié du cinquième siècle (2). L'obligation devenant, en effet, un élément actif et passif du patrimoine, devait être soumise aux mêmes règles que l’ensemble de ce patrimoine et se transmettre par suite aux héritiers.

(1) Loi 38, par. 14. Dig., de verb. oblig. 45. 1. Loi 92, Dig. eod. tit. (2) Tite-Live, 8, 28.

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Toutefois, chose assez singulière, la transmissibilité des créances semble avoir été plus vite et plus facilement admise que la transmissibilité des dettes. Ainsi, l'obligation du sponsor ou du fidepromissor intransmissible: passivement à leurs héritiers passe activement aux héritiers du stipulant (1).

17. Malgré la disparition du principe d’intransmissibilité, certaines de ses applications restèrenten vigueur, dans les cas surtout où rationnellement on pouvait les jusüfier. C’est ainsi, par exemple, que les Romains considéraient comme intransmissibles les obligations nées ex delictis et probablement, à l’origine, les obligations ayant pour objet un fait ou une abstention. Dans ces divers cas, en effet, la nature de l'obligation lui donnait un caractere tellement personnel que seuls, semblait-il, les contractants devaient pouvoir l’invoquer ou se la Voir opposer. : Me

D’autres vestiges du principe d'intransmissibilité des obligations sont plus difficiles à justifier, par exemple, cette règle que l'obligation du sponsor ou du fidepromissor ne passe pas à leurs héritiers. C’est bien une

(i) Cette anomalie pourrait peut-être se justifier dans le système qui restreint aux héritiers externes l'application du principe d’intransmissibilité. Les héritiers siens étant, en effet, dans ce système, tenus des dettes de leur auteur, la règle de l’intransmissibili‘é des obli” gations avait, par cela même, perdu la plus grande partie de ses inconvénients, car, à l'origine, l'institution d’héritiers externes devait être assez rare. Mais nous nous demandons comment les auteurs qui donnent au principe d'intransmissibilité des ohligations la portée la plus étendue peuvent rendre compte de cette singularité dans les solutions.

Joe des applications du principe d’intransmissibilité, puisque l’on déclare transmissible l'obligation qui naît de la fidéjussion, forme plus récente de cautionnement verbal.

La nullité des stipulations post morlem meam où tuam est encore une de ces applications. Ne lésant aucun intérêt bien considérable, les jurisconsultes romains, très respectueux des traditions. l'ont maintenue, bien que la règle générale qui lui servait de base eût définitivement disparu.

PARAGRAPHE II Examen critique de ces deux systèmes.

18. Nous devons choisir entre les deux systèmes que nous venons d'exposer. Le second peut, au premier . abord, sembler très séduisant, Les considérations sur lesquelles il repose s’enchaînent bien l’une à l’autre; l’idée notamment qu'à l’origine l’obligation affectait à son exécution la personne même du débiteur est l’expression certaine de la vérité. Nous préférons cependant nous rallier au système généralement admis, qui voit dans la règle & persona heredis une application de ce principe qu'on ne peut stipuler ou promettre pour autrui. Nous allons chercher à justifier nos préférences.

19. Ce qui, tout d’abord, nous rend suspecte l’exactitude du second système, c’est que, dans aucun texte,

PR; (ete nous ne voyons mentionnée, fût-ce à titre de simple souvenir, la règle de l’intransmissibilité générale des obligations. Si, comme laffirment les partisans du Second système, ce principe à laissé des traces nombreuses dans la législation, comment se fait-il que rien, ni aux Institutes, ni aux Pandectes, ne nous indique l'origine des solutions auxquelles primitivement, il servait, dit-on, de base? Comment se fait-il qu’à propos de la nullité des stipulations post mortem, Gaius ne nous le signale pas?

Pourquoi, surtout, quand il nous dit que l'obligation de l’'adstipulator ne passe pas à ses héritiers, nous présente-t-il ce fait comme quelque chose d’absolument spécial à la matière de l’adstipulation : « Zn hoc autem jure quædam singulari jure observantur. Nam adstipulatoris heres non habet actionem ? » (1). C'était bien là, semble-t-il, pour le jurisconsulte, l’occasion de mentionner le principe ancien de l’intransmissibilité des obligations. -

Et si, comme on le soutient, les Romains, dans le but de rendre transmissible le droit ou l'obligation employèrent à l’origine la Zitis contestatio, la corréalité active, la Solidarité, comment se fait-il que cette utilité pratique spéciale ne nous soit pas rapportée dans les textes qui décrivent chacune de ces institutions? Si ce fut pour arriver au même résultat que l’on prit l’habitude d’adjoindre à sa personne, dans la formule de sti-

(1) Gaius — Comm. 3., par. 114.

or

pulation la personne de ses héritiers, comment expliquer que les jurisconsultes, qui nous donnent de nombreux exemples de semblables stipulations, qui, parfois, jugent à propos d'en affirmer la validité, ne nous aient pas laissé même entrevoir l'usage auquel, primitivement, elles étaient destinées ?

Chose étrange, d'autant plus que dans la matière même qui fait l'objet de notre thèse, Gaius, étudiant l'adstipulation, nous montre comment cette institution pouvait servir à éluder la règle Znelegans esse visum est (1).

20. En face du silence absolu des textes sur ce prétendu principe d'intransmissibilité des obligations, nous les voyons, à l'inverse, déclarer à chaque pas que lhérédité comprend l’ensemble du patrimoine, droits et obligations aussi bien que choses matérielles. Pomponiusle dit lui-même dans le texte qu'on nous oppose (2): « Heres in omne jus mortui, non tantum dominium singularum rerum succedit : cum et ea, queæ in nominibus sint, ad heredem transeant ». Les créances, nous dit Pomponius, appartiennent à l'héritier comme les choses matérielles. Et que lon ne cherche pas à voir dans les termes dont se sert le jurisconsulte, « et ea quæ sint in nominibus » opposés à la première partie du texte, «non tantum », la preuve qu'à l’origine. la question de transmissibilité des obligations avait fait l'objet d’une controverse.

(1) Gaius, 3, 117.

(1) Loi 37, Dig. de acquir. vel omitt. hered, 29, 2.