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ront des marchés avec la société, selon que les individus qui la composent semblent personnellement solvables, honnêtes, ou simplement rompus aux affaires.

Dans les sociétés anonymes, on fait foi au capital. Il est la seule garantie possible, puisque la responsabilité des associés est limitée à leur mise.

Dans les sociétés en nom collectif, cette garantie est exprimée par les noms des associés qui forment la raison sociale. Dans les sociétés de capitaux, elle est indiquée par un chiffre qui est le capital social.

On contractera avec la société en nom collectif « Pierre et Jacques », parce qu’on a confiance dans la promesse de Pierre et de Jacques, de consacrer, au besoin, tout leur patrimoine à éteindre les dettes de la société. On contractera avec la société anonyme au capital d’un million, parce qu’on a confiance dans la promesse statutaire que cette somme est un minimum de garantie consacré aux créanciers.

Encore que cette proposition puisse paraître d’abord une hérésie, nous croyons pouvoir dire : Le capital social est la raison sociale des sociétés de capitaux.

En tous cas, cette comparaison permet de fixer dans l’esprit le vrai but du capital social : donner confiance aux tiers par l’obligation pour la société

d’être toujours, autant qu’il dépendra d’elle, propriétaire d’un actif d’une valeur au moins égale à celle du capital social et par l'interdiction de réduire cet actif par son fait, et pour satisfaire l'intérêt personnel des actionnaires.

Dans cette limite, la société est libre d'utiliser son avoir comme il lui plaira.

20. — Les mises des premiers actionnaires pourront être, dès le principe, transformées de diverses manières.

Les immeubles seront aménagés, les sommes d'argent échangées contre des marchandises, des machines, des locaux, ou employées à payer les frais de premier établissement, les salaires des ouvriers, etc.

Les matières premières seront transformées en produits manufacturés, puis vendues. En sorte, qu'après un temps très court, il reste bien peu de chose des apports originaires. En revanche, la société est, à présent, propriétaire de nombreuses valeurs nouvelles, qui sont, soit la transformation des valeurs primitives, soit le produit de l’activité de la société.

Nous avons expliqué que ce résultat positif se concilie fort bien avec le principe de Ia fixité du capital social. Nous voyons apparaître ici, d’une façon éclatante, la diflérence entre le capital social et la richesse effective de la société, que

nous appellerons fonds social, ou encore actif social.

Le fonds social est l’ensemble des éléments de richesse dont la société est propriétaire. Il comprend une série de droits réels ou de droits de créance, auxquels est attachée une valeur certaine et réalisable. Il peut être inventorié par le détail, chaque article faisant l’objet d’une estimation distincte (immeubles de toute nature, usines, machines, mobilier, marchandises brutes ou fabriquées, brevets, créances, effets de commerce, argent liquide, etc.).

En somme, il est formé d'éléments individualisés et ayant une valeur connue ; maïs la valeur de l’ensemble est essentiellement variable, étant sujette, de par son but même, à une suite incessante de transformations et d'échanges.

Le capital social, au contraire, représente une valeur certaine et précise, quant à son montant global, mais indéterminée dans sa composition.

Le fonds social, c'est ce qu’on voit, ce qu’on peut toucher ; il est le témoignage de l’activité de la société et de son développement. Le capital social est un chiffre, un avertissement qui rappelle l'engagement de garantie pris par les associés vis-à-vis des tiers.

Tandis que le fonds social est la cause et l’objet de toute la vie matérielle et économique de la

société, le capital social, lui, a un but essentiellement juridique et comptable. Son rôle est d’indiquer l’état des affaires, de faire ressortir les bénéfices réalisés ou les pertes subies et, en cas de bénéfices, d’en régler la répartition, les dividendes à distribuer et les sommes à consacrer aux réserves (1).

21. Influence du capital social sur le fonds social. — Le fonds social et le capital social ont donc une vie bien distincte.

Pourtant, ils ne sont point indépendants, et chacun d’eux a une influence sur l’autre. C’est du montant du capital social que l’on part pour calculer la réserve légale et, quelquefois aussi, la réserve facultative, que toute société prospère est obligée par la loi et par ses statuts, de maïntenir intactes dans son fonds social. Le capital social augmenté des réserves constitue donc un minimum de fonds social pour une société qui réalise des bénéfices. C’est en considération de cette somme que seront calculés les dividendes à distribuer aux différents intéressés (actionnaires, porteurs de parts, etc...)

(1) Voir J. de HAENE. — Les plus-values des sociétés anonymes devant le droit de patente, p. 4 et 5 (Louvain 1911) — VivanTE. — Traité de droit commercial, tome 2, p. 267.

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22. Influence du fonds social sur le capital social. — Inversement, quoique le capital social soit fixe en principe, il peut néanmoins être influencé par le fonds social. Une société exploitant une usine est en voie de prospérité, mais, ainsi qu’il arrive souvent, elle sent le besoin, pour être sûre de réussir, de travailler en grand, d'étendre ses affaires par l’achat de machines, de locaux, etc... Or le fonds social n’est pas suffisant pour couvrir cette dépense ; plutôt que de recourir à un emprunt et de s’astreindre ainsi au service des intérêts et à l'amortissement obligatoire, la société préférera augmenter son actif en faisant appel à de nouveaux associés. Elle émettra de nouvelles actions, c’est-à-dire augmentera son capital.

Il arrive au contraire que la diminution du fonds social accule la société à la nécessité de réduire son capital. D’une part, le service des dividendes aux actionnaires est trop onéreux pour elle ; d'autre part, en cas de perte des trois quarts du capital social, l’article 37 de la loi de 1867 prescrit la réunion d’une assemblée générale, pour statuer sur la question de savoir s’il y a lieu de dissoudre la société. Pour alléger ses charges et pour éviter le discrédit que jetterait sur elle la réunion dans ces conditions, d’une assemblée générale, la société préférera, ordinairement,

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réduire son capital, en observant, bien entendu, les formalités de dépôt et de publication.

= 23. Confusion dans la doctrine, dans la jurisprudence et dans la loi, entre les expressions capital social, fonds social, actif social. — Cette distinction entre le capital social et le fonds social a été longtemps méconnue, soit par la doctrine, soit par la jurisprudence; ce n’est que depuis quelques années qu’elle s’est généralisée et que la plupart des auteurs l’ont adoptée.

MM. Lyon-Caen et Renault, dans le Traité de droit commercial (2° édition, tome Il, p. 23), s’exprimaient ainsi : « Le montant des divers « apports en argent ou en nature forme le capital « social. Ce capital peut s’augmenter par suite ‘« de l’emploi d’une partie des bénéfices réalisés « par la société, à l'acquisition de nouveaux « biens. Parfois, on réserve le nom de capital « social pour le capital originaire, et on appelle « fonds social, le capital avec les augmentations « qui ont pu y être faites. Mais ces deux expres- « sions n’ont pas nécessairement des significa- « tions distinctes ».

Les auteurs employaient d’abord le mot capital social au lieu de fonds social. En effet, les bénéfices accumulés accroissent le fonds social et non le capital social.

La dernière phrase montre que les auteurs n’at-

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tachaient pas alors grande importance à cette distinction qui, aujourd’hui, nous semble fondamentale.

MM. Lyon-Caen et Renault n’ont pas tardé à reconnaître son utilité, et dans leur dernière édition, ce passage est entièrement remanié. On lit : € Il ne faut pas confondre le capital social avec « l'actif social. Celui-ci peut être égal, supérieur « ou inférieur à l'actif social.

« Les éléments dont se compose l'actif dimi- « nuent ou augmentent souvent de valeur, de « telle façon que l'actif est inférieur ou supérieur « au capital social. Des bénéfices non distribués « augmentent parfois l'actif de la société, sans « que le capital social, tel qu’il a été fixé par le « contrat, soit pour cela augmenté ». (Lyon-Caen et Renault, 4° édition, tome II, 1'° partie, p. 35.)

L’assimilation se retrouvait dans le Traité élémentaire de droit commercial de M. Thaller (2° édition, p. 332 n° 592). Cet auteur écrivait à propos de l’amortissement des actions: « Si les « débuts de la société sont brillants, il peut arri- « ver qu’au bout de peu d’années les actionnaires « seront rentrés dans leur argent, et en outre, « auront touché un revenu, le fonds social étant « demeuré intact ».

M. Houpin, lui aussi, rapproche les mots fonds social et capital social. Il écrit dans son traité des

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sociétés (3° édition. p. 41, n° 57: « Le montant « des divers apports en nature et en argent forme « le fonds ou capital social. » |

On trouve aussi à plusieurs reprises une assimilation entre capital social et actif social. (Traité des soc., n° 386, p. 318.)

Dans le supplément au répertoire de Dalloz, on lit, à propos du taux minimum des actions : « La « limitation nouvelle édictée par la loi de 1893, « n’est édictée qu’en vue des actions de capital « composant le fonds ou capital social ».

24. — La jurisprudence nous offre aussi de nombreux exemples de cette confusion. Dans bien des arrêts on trouve les mots capital social, actif social, fonds social pris l’un pour l’autre. Citons à titre d'exemples :

« Attendu que la Société des Mines de l’Eifel « a fixé le fonds social à 6.000.000 fr. divisé en € 16.000 actions de 375 fr. chacune ». (Cass. 29 mars 1864. D. 1865 I 50.)

« Attendu que le fonds social composé de « sommes versées ou promises constitue le gage « commun des créanciers de la société ». (Cass. 14 décembre 1869. D. 1870 I 170.)

« Considérant que l'associé commanditaire ne « peut valablement se faire rembourser du mon- « tant de ses actions sur le fonds social qui doit

« demeurer dans son intégrité, la garantie des « engagements sociaux ». (Paris 22 juillet 1886, D'AISS7215%72:)

« Attendu que les juges d’appel se trouvaient « saisis d’une demande en nullité de l'achat de « ses propres actions, comme diminuant le fonds « social ». (Cass. 7 juillet 1891, D. 1892 I, 597.)

À vrai dire, tous ces exemples sont empruntés à une jurisprudence assez ancienne. Aujourd’hui, la distinction a été aperçue par les tribunaux comme par les auteurs, et nous croyons qu’il serait difficile de trouver la confusion signalée, dans des arrêts très récents.

25. — Mais il était intéressant de rechercher si la même assimilation entre le capital social d’une part, et le fonds ou l’actif social, d’autre part, avait été faite par le législateur.

Les textes qui régissent le droit des sociétés par actions ne sont pas fort récents. Les lois de 1893, de 1902 et de 1903 se bornent à modifier quelques points. Maisle document essentiel, la loi de 1867, date d’une époque où l’on n’avait encore guère cherché à élucider la distinction qui nous occupe.

Après une lecture attentive, nous n'avons trouvé qu’un seul article dans lequel les mots capital social semblent n'avoir pas leur véritable signification : C’est l’article 58 de la loi de 1867

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qui dit : « L’extrait doit énoncer le montant du capital social en numéraire et autres objets ».

Ce texte demande en somme l’énumération des divers articles composant le capital social, ce qui est absolument contraire à l’idée que nous nous en faisons. Le fonds social, lui, est composé d’éléments matériels qu’on peut dénombrer par le détail. Mais le capital social est un chiffre abstrait, l'expression d’une promesse de gage dont le montant global seul est connu.

Sur d’autres points, la pensée du législateur semble ne s'être pas exprimée avec toute la netteté possible. Par exemple, l’article 4, 8 4 dit : « La majorité doit représenter le quart du capital « social en numéraire », il nous semble qu’il eut été plus clair de dire : le quart des actions de numéraire. Parler du capital en numéraire peut laisser supposer qu’il y a un autre capital en nature. En réalité, le capital est un, et il est abstrait.

Nous nous permettrons la même observation à l'article 25 ; au lieu de : « L’acte qui constate le « versement du quart du capital qui consiste en « numéraire..... », nous eussions préféré : le versement du quart du capital représenté par des actions de numéraire.

Toutefois, dans ces deux derniers cas, nous croyons que l’équivoque est moins dans la pensée