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ont droit au nom d’actions. C’est leur ensemble qui constitue le capital social.

2. — Nous croyons que le signe distinctif de | l'actionnaire, c’est d’être copropriétaire avec une responsabilité limitée à la mise.

Ce caractère, nous dira-t-on, lui est commun avec le commanditaire simple. Certes, mais nous sommes limités ici au domaine des sociétés par actions, et dans ce type de sociétés, seule l’action représente un droit de copropriété à responsabilité limitée.

Les autres caractères de l’actionnaire, croyonsnous, ne lui sont pas exclusivement propres. Le droit à une part des bénéfices est parfois accordé à des employés, en augmentation de leur salaire, pour stimuler leur zèle.

La transmissibilité par voie de négociation est également un caractère de l’obligation. Le droit de prendre part aux assemblées générales ne peut suffire, selon nous, à déterminer la nature d’un titre. Ce n’est pas, à proprement parler, un caractère de l’action, mais une attribution qui lui est conférée lorsque ce caractère lui est reconnu. Il peut donc servir de présomption, mais non de critérium.

3.— Mais, ce droit de propriété ne peut exister sans cause. Au droit reçu doit correspondre un avantage fourni. Cet avantage, quel est-il ? L’ar-

as 9 — ticle 1833 du Code civil nous répond : « Chaque associé doit y apporter ou de l’argent, ou d’autres biens, ou son industrie » (1).

En échange de cet apport, l’actionnaire jouira de toutes les prérogatives attachées par les statuts et la loi à son titre. Par contre, il risque de perdre son apport, car, dit l’article 1855 du Code civil, est nulle la convention qui affranchirait de toute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds de la Société par un ou plusieurs des associés. Mais, ce risque de perte est limité à l'apport, en vertu de l’article 33 du Code de commerce qui dit : « Les associés ne sont passibles que de la perte du montant de leur intérêt dans la société ».

L’actionnaire est donc exposé à perdre sa mise. C’est ce qui arrivera si la société s’endette trop. Dans ce cas, l’actif sera réalisé pour dédommager les créanciers. Mais cet actif est composé par l’ensemble des apports des actionnaires. Il est évident, que, pour que la société ait du crédit, condition essentielle de son développement, il est

(1) Dans le silence du Code de commerce, nous sommes obligé de déduire cette obligation d’un article du Code civil. Au contraire, le Code de commerce allemand l’énonce en toutes lettres, $ 178 : Tous les associés de la société par action participent par des apports au capital social de la Société, divisé en actions, sans être tenus personnellement des obligations de la société ».

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nécessaire que ces apports représentent des valeurs sérieuses dont les tiers qui traitent avec la société puissent espérer pouvoir tirer argent au besoin.

Nous avons dit que le caractère de l’action était un droit de copropriété ayant pour cause un apport. Nous ajouterons : et cet apport doit être susceptible d’être réalisé, c’est-à-dire qu’il ne doit comprendre que des valeurs certaines, soit du numéraire, soit des objets matériels pouvant être échangés contre du numéraire, tels que des immeubles, des machines, des marchandises, etc. soit enfin, des droits dont il puisse être fait argent, comme un brevet d'invention ou une marque de fabrique. Ce caractère très important des actions nous servira à exclure les titres donnés en échange d’apports plus ou moins nébuleux : services rendus, démarches, etc.

4. — Le législateur a obéi à la même préoccupation en soumettant l’émission des actions à un certain nombre de règles dont le but est de veiller à ce que l’apport de l'associé soit sérieux. Les principales sont : la souscription intégrale, c’est-à-dire, la promesse ferme et irrévocable de payer en entier la valeur représentée par l’action ; pour les actions de numéraire, un versement immédiat sur la somme souscrite, du quart ou de l'intégralité de cette somme selon le taux de

l’action (1) ; pour les actions d'apport, la libération intégrale immédiate de l’action.

On conçoit qu’un titre soit une action tout en ayant contrevenu à ces règles. L’action est dans ce cas irrégulière et passible de nullité ; mais, tout au moins, ce titre devait-il avoir la possibilité de s’y conformer. Tout titre dont la nature serait incompatible avec les idées de souscription intégrale et de versement immédiat ne serait pas une action ; autrement, les exigences de la loi ne se comprendraient pas.

5. — Le double caractère qui nous servira à distinguer une action est donc :

1° Que l’apport auquel ce titre correspond soit susceptible d’être converti en argent.

2° Que ce titre puisse satisfaire aux règles posées par la loi du 24 juillet 1867 concernant la souscription et le versement.

(1) Le versement doit être opéré réellement en espèces. (Loi du rer août 1893, art. 1er). On ne peut admettre un paiement par compensation, car la société n'étant définitivement constituée que lorsqu'elle a satisfait aux exigences de la loi, jusque là, elle ne peut pas s'engager, se rendre débitrice, et par suite, recevoir un paiement par compensation.

Tribunal de commerce de la Seine, 2 janvier 1899. (Journal des tribunaux de commerce, 1901, p. 8.)

Douai, 6 août 1903. (Journal des tribunaux de commerce, 1905, p. 798.)

Paris, 17 juin 1904. (Journal des sociètés, 1906, p. 406.)

Paris, 2 janvier 1906. (Journal des sociétés. 1906, p. 211.)

Avec ce critérium, passons en revue les divers titres distribués par la société. Nous distinguerons ainsi ceux qui sont véritablement des actions, et qui, par suite, peuvent entrer dans la composition du capital social.

6. Actions de numéraire. — On les appelle encore actions de capital. Elles sont données en échange d’un apport en espèces. Elles ont donc au plus haut degré les qualités que nous exigeons d’une action, car le numéraiïre est la chose dont la valeur est la plus certaine. Aucune erreur ne peut tromper les tiers qui connaïîtront d’une façon exacte la valeur de la garantie dont ils disposent.

D'autre part, les actions de numéraire peuvent mieux que toutes autres se conformer aux prescriptions de la loi concernant la souscription et le versement.

7. Actions d'apport. — Klles représentent tout apport évaluable pécuniairement, mais qui ne consiste pas en espèces. Citons d’abord les apports purement matériels, tels que des immeubles bâtis ou non, des machines, un outillage, du mobilier, des marchandises brutes ou fabriquées.

Puis, des apports composés partie d’objets matériels, partie de droits incorporels, comme un fonds de commerce ou l’actif et le passif en bloc d’une société préexistante. Enfin, des droits

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incorporels mais évaluables, ainsi : une marque de fabrique, une concession, la clientèle d’un établissement, un brevet d'invention (1).

On s’est demandé si les parts de fondateur pouvaient faire l’objet d’un apport, c’est-à-dire si elles pouvaient être transformées en actions. Il faut répondre par la négative ; les parts de fondateur n'ayant aucune valeur précise appréciable, représenteraient au bilan un actif fictif et constitueraient la société en déficit d’une somme égale à la valeur nominale desdites actions (2).

8. — Tous ces apports en échange desquels il est donné une action constituent certainement

(1) Cour de Cassation, 14 janvier 1905. (D. 1906, I, 120.)

Le même arrêt considère les travaux et études comme pouvant constituer un apport.

Nous croyons qu’il n’y aura réellement apport que si ces travaux et études représentent un résultat acquis et susceptible d’être évalué en argent, comme un brevet. Autrement, le capital social, ne serait pas intégralement souscrit. Dans notre sens, voir Houpin, Traité des Sociétés, (3e édit.), p. 28, n° 36 : « Un apport, dit cet auteur, est tout avantage susceptible d’être évalué en argent ».

(2) Dans ce sens :

Tuairer. — Traité élémentaire de droit commercial (4 éd.), no 646, p. 350.

HoupiN. — Journal des Sociétés, 1897, p. 385 et suiv.

Trysram. — Les parts de fondateur. Thèse de Paris, 1902, p- 93.

Hourin. — Journal des Sociétés, 1909, p. 103 et suiv.

Tribunal de commerce de la Seine, 10 juillet 1901 (Journal des Sociétés, 1901, p. 517. — Journal des Tribunaux de commerce, 1903, p. 213).

un gage pour les créanciers sociaux. Mais, il faut remarquer qu’ils ont tous ce caractère commun de ne pas représenter une valeur connue, fixe, comme une somme d'argent. Pour que les tiers puissent prendre au sérieux cette garantie qu’on leur offre, il importe qu’elle soit estimée au plus juste prix. Les apporteurs pourraient être tentés d’exagérer la valeur de leur mise et de réclamer, en échange, une part sociale bien supérieure à l'avantage réellement procuré à la société. Le danger est d’autant plus évident que, le plus souvent, les apporteurs sont précisément les fondateurs de la société. Il leur serait facile de léser les souscripteurs en numéraire, qui s'engagent fréquemment sans avoir pris une connaissance bien approfondie des statuts. La loi s’est efforcée de déjouer ces fraudes, par diverses mesures.

1° Dans son article 4, la loi de 1867 prescrit, pour que la société soit définitivement constituée, une procédure de vérification et d'approbation des apports en nature par l'assemblée générale.

2° L'article 3 de la loi du 24 juillet 1867 modifié par la loi du 1° août 1893, interdit la négociation des actions représentant des apports, pendant deux ans, à partir de la constitution définitive de la société (1).

(1) Toutefois, les porteurs d’actions d’apport restent libres de céder leur action jure civili.

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Cette restriction est posée pour empêcher que les apporteurs ne se débarrassent de leurs titres avec bénéfices, avant que la majoration de leurs apports ne soit découverte.

Toutefois, lorsque l'apport était celui de l'actif d’une société préexistante ayant fonctionné au moins deux ans, la loi estime que sa valeur est suffisamment éprouvée et lève l'interdiction de négocier (1) [Loi du 16 novembre 1903, modifiant la loi du 9 juillet 1902].

3° Enfin l’article 2 de la loi du 1° août 1893 exige également la libération intégrale des actions d'apport. Cette condition se trouve, la plupart du temps, réalisée par la force même des choses. Le consentement d’un actionnaire qui apporte un immeuble en échange des actions qui lui sont délivrées, suffit à en transférer la propriété à la société.

Mais cette disposition vise principalement les actions mixtes, c’est-à-dire représentant un apport partie en nature, partie en numéraire (2). Avant

Tribunal de commerce de la Seine, 17 novembre 1897. (Journal des Sociétés, 1898, p. 87.)

Tribunal de commerce de la Seine, 15 juillet 1800. (Journal des Tribunaux de commerce, 1901, p. 122.)

Cass. civ., 4 juillet 1911. (Revue des Sociétés, 1911, p. 371.)

(1) Tribunal de commerce de la Seine, 1er octobre 1907. (Revue des Sociétés, 1908, p. 258. — Journal des Tribunaux de commerce, 1909, p. 138.)

(2) Cass. 26 octobre 1905. (Revue des Sociétés, 1906, p. 9.)

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la loi de 1893, en effet, il arrivait que des actions mixtes fussent représentées pour un quart par un apport immédiat en nature, et pour les trois autres quarts par des appels de fonds éventuels. A cause de l'incertitude de la valeur des apports en nature et de la facilité des majorations, il était à craindre que les actions ne fussent pas toujours réellement libérées du quart ; c’est cette possibilité de fraude, que le législateur de 1803 a voulu déjouer.

Grâce à ces diverses mesures, les tiers peuvent espérer que la garantie qu’on leur offre répond à une réalité. Si cependant, malgré ces précautions, il apparaissait plus tard que les apports avaient été majorés, la société devrait les ramener immédiatement à leur véritable valeur dans sa comptabilité (1), ou tout au moins amortir la majoration le plus rapidement possible (2).

9. Actions de jouissance. — Elles diffèrent des autres titres en ce qu’elles ne sont pas émises dès la création de la société. On les voit apparaître durant son fonctionnement. Elles sont remises aux actionnaires en remplacement d’actions amorties, dont elles sont la continuation, mais avec quelques avantages en moins.

(1) Cass. req., o février 1903. (Journal des Sociétés, 1906, p: 200.)

Crotzé. — L'Inventaire commercial (2e éd.), p. 330.

(2) FriocourT. — La comptabilité moderne, p. 83.

Les actions de jouissance font-elles partie du capital social ? On ne peut trancher cette question sans étudier d’abord la nature juridique de l'amortissement que nous retrouverons plus loin.

L’amortissement constitue-t-il un véritable remboursement ? Dans ce cas, l’action de jouissance se trouve dans Îa situation d’une action qui ne serait ni souscrite ni libérée. Elle ne peut donc faire partie du capital social. Si au contraire, comme nous nous efforcerons de l’établir dans la suite de cette étude, l’amortissement ne s’analyse pas dans une restitution de la mise à l’actionnaire,

le titre amorti continue à être une véritable

action, c’est-à-dire une part du capital social.

10. Parts de fondateurs. — Les parts de fondateurs sont des titres donnant droit à une part des bénéfices, et transmissibles par voie de négociation, mais ne donnant pas droit à l'entrée aux assemblées générales. Elles ne donnent aucun droit sur le capital social, mais les statuts leur accordent, le plus souvent, une part du reliquat de l’actif après la restitution de la mise des actionnaires, lors de la liquidation.

Elles sont attribuées à titre de rémunération de services, d'influence, de démarches faites pour la société.

Elles ne correspondent à aucun apport matériel

susceptible d'évaluation précise, par suite. elles

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ne peuvent faire l’objet d’aucune souscription et d'aucun versement.

La nature des parts de fondateurs est l’un des points les plus discutés du droit des sociétés.

La plupart des auteurs ont renoncé à les assimiler entièrement à des actions d’apport. Il est trop évident, en effet, que ces titres ne peuvent satisfaire aux obligations de la souscription et du versement.

Mais, MM. Lyon-Caen et Renault veulent y

voir une action ne faisant pas partie du capital

social.

« Selon nous, disent-ils, les parts de fondateurs « sont des actions ; il faut, pour déterminer la « nature d’un droit, le considérer en lui-même, « sans s'attacher au nom, parfois inexact ou arbi- « traire, qui lui est donné.

« Sans doute, les parts de fondateurs ne corres- « pondent pas à un apport contribuant à former « le capital social, mais ceux auxquels elles « sont attribuées n’en font pas moins un apport, « en ce sens que, par leurs services, ils procurent « à la société un avantage pécuniaire.

« Il y a des apports dont l’admission n’est pas « douteuse et qui se font dans ces conditions ; ce « sont les apports en industrie. Quant au droit « au partage du fonds social, il n’est pas de l’es- « sence de l’action.

« Les seuls droïîts sans lesquels l’action ne se « conçoit pas sont ceux de toucher des dividendes « et de se substituer des tiers par voie de cession. « Il a été dit plus haut, que souvent les action- « naires qui n’ont pas un certain nombre d’actions « sont exclus des assemblées générales et que des « actions comme les actions industrielles ne con- « fèrent aucun droit sur le fonds social. Ceux à qui des parts de fondateurs sont attribuées ont bien les deux droits qui caractérisent l’action : ils participent aux bénéfices et peuvent céder ce droit à leur gré. » (Lyon-Caen et Renault. Traité de Droit commercial, tome II, 1° partie, n° 560 bis, p. 466.)

Notons, d’abord, que MM. Lyon-Caen et Renault, nous accordent que la part de fondateur ne correspond pas à un apport contribuant à former le capital social.

Ce seul point nous suffirait pour conclure qu’elle ne peut être une action. Le capital social constituant la garantie des tiers et l’enjeu risqué par les associés, celui qui n’y contribue pas ne peut faire partie de la société, en vertu de l’article 1855 du code civil, qui déclare nulle la convention qui affranchirait un associé de toute contribution aux pertes.

L’analogie que présente la part de fondateur avec l’action industrielle ne nous émeut pas, car,