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ment qu'après l’accomplissement des devoirs. Or, quels sont les devoirs de l’actionnaire? C’est d'apporter à la société une valeur qui contribue à établir son crédit à l’égard des tiers, de souscrire intégralement son action, de la libérer de la quotité indiquée par la loi.

Le porteur de part ne souscrit, ne verse et n'apporte rien. Nous lui refuserons donc le titre d’actionnaire (1).

11. — Certains auteurs ont cherché un moyen terme, et expliquent que les parts de fondateurs sont des parts d’associés sans être des actions (2).

Telle est par exemple la théorie de M. Houpin. Après avoir défini la part de fondateur « un titre « donnant droit à une quote-part des bénéfices « de la société, sans faire partie de son capital, « et sans permettre l’immixtion dans les affaires « de la société » (Traité des Sociétés (3° éd.), tome I, n° 360, p. 203), il dit, quelques pages plus loin, à propos du porteur de part :

(1) Dans ce sens : Hourin, Journal des Sociétés, 1897 (p. 331).

(2) Dans ce sens : Paris 13 janvier 1882 (D. 1883. II. 73). Cet arrêt admet que celui qui, en représentation de son apport, reçoit une part dans les bénéfices de la société, sans qu'il lui soit attribué d’actions, doit être compté au nombre des associés, et peut servir à compléter le nombre de 7 associés exigé pour la contribution des sociétés anonymes.

Mais signalons un jugement du trib. de comm. de la Seine du 9 déc. 1903 qui tranche la même question en sens inverse (J. des Tr. de Comm. 1905. 288).

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« Si quelqu'un semble être dans l'affaire, c’est « lui. Il se rattache à la société par un lien « étroit. Il en est membre. C’est un associé ». (fnailédess Sociétés (8eéd)st4l;n,371$ p.303.)

D’autres ont dit que ce sont des parts d’intérêt (1), ou encore des titres sui generis (2), ce qui n’explique rien (3).

Les systèmes proposés par ces auteurs viennent d’une sorte de scrupule. Ii semble bien, disent-ils, que quiconque fournit à la société un élément de richesse devrait être considéré comme ayant des droits dans cette société. Or, les porteurs de parts ont-ils apporté un élément de richesse ? Il semble difficile de le contester. Les démarches qu'ils ont faites, l’influence dont ils ont disposé échappent, certes, à une appréciation rigoureuse. Mais, si ces démarches ont été couronnées de succès, peuton nier que la société y ait gagné quelque chose?

Exemple: Une société se fonde pour construire un chemin de fer dans un pays encore peu civi-

(1) Dans ce sens : trib de comm. de la Seine 24 septembre 1894 (S. 1895: II: 22. J. des Soc. 1895.38).

(2) Genevois. Régime des Sociétés. 3e partie, p. 45. Voir aussi un arrêt de la cour de Lyon du 14 mai 1901 (J. des Soc. 1902. 29) qui déclare que la part de fondateur n’est ni une action, ni une créance sur la société, mais une créance sur une part des bénéfices arrêtés par les actionnaires.

(3) Pour plus de détails sur les diverses théories émises, voir BLancuer. Les Parts de Fondateurs (thèse de Paris, 1910).

lisé. D’autres sociétés rivales françaises ou étrangères poursuivent le même but. Il reste à savoir laquelle obtiendra des autorités locales la concession ou l’autorisation nécessaire. Le personnage qui, par son influence, l’obtiendra pour notre société n’aura-t-il rien apporté? Si fait, puisque c'est précisément le succès de ses démarches qui sont la cause de toute l’activité de l’entreprise et, par suite, des bénéfices qui pourront être réalisés.

Comment devait-on rétribuer l’apport de cet élément de richesse ? Pouvait-on donner une créance d’une somme fixe, ou une créance d’annuités invariables qui eussent été une charge sociale à acquitter même en l’absence de bénéfices ? La chose risquait d’être peu équitable. D'une part, il eut été imprudent de consentir une pareille créance avant de savoir si les services rendus seraient réellement utiles; en effet, ce n’est guère qu'après un laps de temps assez considérable que l’on pourra discerner s'ils ont procuré un véritable enrichissement à la société. D’autre part, si la société fait de brillantes affaires, une simple créance d’une somme fixe ou d’annuités invariables pourra paraître une bien maigre rétribution pour des fondateurs qui ont souvent consacré un temps précieux à des démarches ingrates, tandis que de gros dividendes seraient distribués à des actionnaires qui n’ont apporté qu’une somme d'argent souvent minime.

L'usage qui s’est établi de remettre aux fondateurs des titres donnant droit à une fraction de bénéfices est donc idéalement juste, puisqu'il proportionne la rétribution à l'efficacité du service rendu.

Les porteurs de parts semblent donc avoir ce caractère de l'associé : celui d’avoir fourni un élément de richesse. >

Cette manière de raisonner ne nous semble pas bien solide. Nous voulons bien reconnaître que l'influence mise par un individu à la disposition de la société, les démarches qu’il a faites, etc., ont été une source de profits; mais cela suffit-il pour qu’on puisse le considérer comme associé ? Non, à notre avis ; car ce profit est aléatoire et son montant n'étant pas connu d’avance, on ne peut l’offrir en garantie aux tiers, c’est-à-dire le faire figurer au capital social. Au surplus, l’article 1° de la loi du 24 juillet 1867 est formel. Il exige la souscription intégrale et le versement du quart.

Comme nous l’avons dit, les titres non payants ne réalisent pas cette condition. Cela suffit pour qu’ils ne soient pas des actions.

Remarquons que les systèmes dont nous avons parlé sont d’accord avec nous sur ce point que les parts de fondateurs ne sont pas des actions. Mais nous refusons de croire qu’ils confèrent à leurs

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porteurs la qualité d’associés. Il nous suffit de rappeler l’article 1855 du Code civil et l’article 1832, qui renferme le principe essentiel du contrat de société: « La société est un contrat par « lequel deux ou plusieurs personnes conviennent « de mettre quelque chose en commun, dans le « but de partager le bénéfice qui pourra en résul- Cter (1) »:

Le porteur de part n'ayant rien mis en commun, nous disons qu’il n’est pas associé et que son titre ne représente pas une part du capital social. Sinon, les tiers seraient trompés sur la garantie qui leur est offerte (2).

12. — Une seule hypothèse reste donc ouverte : c’est de voir dans les parts bénéficiaires un droit de créance contre la société, créance conditionnelle, subordonnée à la réalisation de bénéfices. A chaque exercice, dès que le bénéfice est fixé, le porteur devient créancier d’une somme d’une

(1) Paris, 28 mars 1903. (Gazette du Palais, 1903, t. I, p. 650).

(2) THALLER. — Traité élémentaire de droit commercial (4e édition), no 640, p. 348.

« L’action est une partie intégrante du capital (art. 34, C. « Comm., 1er de la loi de 1867). Le mot « capital» ne comprend « que les valeurs susceptibles d’être inventoriées et de former « un gage pour les créanciers. Comment y intégrer de simples « services ? Si on les évalue, soit 100,000 francs, on devra les « ajouter à l’ensemble des apports en nature ou en argent figu- « rant un million, ce qui donnera à la société un actif trom- « peur de un million cent mille francs de capital, alors qu’en

quotité déterminée, que la société s’est engagée à lui verser comme rémunération de services rendus.

Nous n’ignorons pas que l’on peut nous opposer une objection qui, au premier abord, paraît déconcertante. |

Si les porteurs de parts sont créanciers, dirat-on, ils doivent être payés par préférence aux actionnaires, ou tout au moins sur le pied d'égalité aveceux.Or, la plupart des sociétés commencentpar prélever l'intérêt de la mise des actionnaires, avant de rien distribuer aux porteurs de parts. Mais, il est aisé de répondre que la créance que représente la part est conditionnelle et que la condition est non seulement que la société ait réalisé des bénéfices, mais encore que les actionnaires aient préalablement touché l'intérêt de leur mise.

La loi anglaise du 21 décembre 1908 fournit un argument en faveur de cette théorie. On sait que

« réalité elle n’a qu’un million de ressources effectives. On ne « saura plus d’après quel quorum calculer le chiffre nécessaire « de présence aux assemblées générales ; sur le capital aug- « menté de ladite évaluation ou sur le capital effectif, ce der- « nier étant seul apte à voter? Donc, ou la part de fondateur « est irrégulière lorsqu'on l’analyse comme action de jouis- « sance ou d'industrie, et chose anormale comme une action « sans droit de vote ; ou elle est un droit de créance, la pro- « messe faite par la société à des tiers de leur compter annuel- « lement une portion de ses bénéfices. Cette créance ne con- « trevient à aucun principe de droit. Elle peut revêtir la forme « d’un titre négociable ».