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partient d'éclairer ce droit naturel ».

Nous sommes donc fondés, de suivre la voie, déjà féconde, que ces deux grands économistes ont parcourue et de rechercher, pour notre part, si un fait économique primordial ne conditionne pas toute la législation de « la propriété industrielle » : fait que Léon Walras nous démontre, ainsi que son pére, et mieux que lui encore, comme résultant de l'utilité et

façon dont il le reconnaissait. V. E. Antonelli « Un économiste de 1830: A. Walras », dans « Revue d'histoire économique et sociale » (1923).

(1) Gaetan Pirou. Les théories de l'équilibre économique, déjà citées

(1934), page 51.

de la limitation en quantité des choses (1).

M. Sans entrer dans les détails de la théorie de Léon Walras, nous pouvons, dès maintenant, rappeler l'application qu'il en fait aux (propriétés intellectuelles » et aux choses (2) immatérielles, d’une manière générale.

« La propriété intellectuelle, écrit-il (3) n’est pas « naturellement de la richesse sociale ; elle n’est que « de la richesse intellectuelle » (4) ; car « s'il en était Cainsi, toute déclaration serait superflue. On n'a ja- « mais, que nous sachions, eu besoin de déclarer « que les maisons et les meubles étaient de la richesse € sociale ». Il importe donc, ajoute-t-il (5), « de savoir

(1) Cele ne veut pas dire que nous adoptions nécessairement la théorie de la valeur de Léon Walras. Nous savons que les théories statiques et « marginalistes » peuvent être critiquées. Nous nous servons des vues de cet éminent économiste pour mieux mettre en évidence le rôle économique que joue le législateur en accordant un droit privatif sur l’idée inventive ou sur une marque de fabrique ou autre signe faisant l’objet de la « propriété industrielle ».

(2) Généralement le mot « chose » ne désigne rien de très précis. L. Walras l’emploie ainsi. Il sert à désigner ce qui est inanimé de ce qui est animé et on peut ainsi l’opposer aux personnes. Il est généralement défini, en effet, comme étant « toute réalité concrète ou abs- « traite qu’on désigne d’une manière indéterminée » (Dictionnaire Hartzfeld et Darmesteter). Il n’exprime donc pas forcément un objet physique. C’est ainsi que l'on peut parler de choses incorporelles ou immatérielles, comme le fait L. Walras.

(3) Léon Walras. Etudes d'économie sociale, citée, p. 248.

(4) Léon Walras définit ce qu'il faut entendre par « richesse intellec- « tuelle » c’est dit-il « l'ensemble des idées scientifiques, artistiques, industrielles, dont on veut faire l’objet de la propriété intellectuelle (L. Walras, op. cit., p. 248).

(5) Léon Walras. Etudes d'économie sociale, op. cit. p. 249.

« ce que c’est que la richesse intellectuelle et jusqu'à « quel point la richesse intellectuelle est ou n'est pas « de la richesse sociale. À supposer qu'elle n’en soit pas « naturellement et qu'elle en puisse éfre artificielle- « ment, nous verrons ce que nous avons à faire ». Et c’est alors, qu’il estime nécessaire, aussi bien au point de vue de la justice que de l'intérêt social, que le législateur intervienne pour transformer artificiellement la richesse intellectuelle, par la protection qu'il accorde sur les droits de la pensée, en richesse sociale, afin de rémunérer l'inventeur de ses services et de l’encourager à les poursuivre. \ Ue

Comment le législateur peut-il obtenir ce résultat ? Il y parvient en rendant l'idée rare, c'est-à-dire en l'empéchant d'être utilisée par tout le monde, car les idées scientifiques, littéraires, industrielles, € ne sont « pas naturellement et nécessairement limitées dans € la quantité ». En effet, « l'idée ne peut se réaliser «sans se communiquer, par cela même, à tout le « monde, de sorte qu'il est impossible à son auteur « de la tenir secrète, en même temps que de l'exploi- «ter » (1). Tant que l'auteur la conserve en lui et la tient ainsi secrète, cette idée est rare; mais lorsque pour l'utiliser, et pour en tirer un profit, il la propage, dès cet instant elle devient commune, Ur de sa rareté dépendent la valeur d'échange et la propriété qui naissent ensemble de la rareté ou de la limitation en quantité des utilités (2). Car, ne sont échangeables et

(1) Léon Walras, Etudes d'économie sociale, op. cit., p. 252. (2) L. Walras, Economie sociale, op. cit., p. 247.

appropriables, que les choses qui sont en même temps utiles et limitées en quantité, celles qui font partie de la richesse sociale : des maisons, des meubles, des vêtements, des aliments (1).

Tels sont les divers raisonnements que tient Léon Walras. Celui-ci fonde la propriété sur la notion de rareté d'où dérive celle de valeur d'échange, et il prétend, d'autre part, que les œuvres intellectuelles ne peuvent devenir des richesses sociales (dans le sens où il entend cette expression) que si le législateur intervient pour quil en soit ainsi. |

La législation de la « propriété intellectuelle » aurait donc une double fonction, d'une part, de rendre appropriable une chose, l'oeuvre intellectuelle, qui ne l'est . pas par nature d'autre part, de la rendre échangeable et valable du fait de son appropriation.

« La question de la propriété intellectuelle est tout autre que celle de la propriété ordinaire » conclut L. Walras à ce sujet (2), car, «ce n’est pas un cas par- « ticulier de la théorie générale de la propriété qui « consiste à transformer en monopole artificiel une « chose naturellement gratuite. »

La précision avec laquelle L. Walras expose, la nature de la «propriété intellectuelle », sa raison d'être et les conséquences qu’elle entraîne, demande que soit lu, dans le texte même de son ouvrage, les chapitres

où nous avons emprunté nos citations. Celles-ci

(1) L. Walras, Economie politique pure op. cit., n°5 23 et 24, p. 23 et 24.

(2) L. Walras. Economie sociale, op. cit., p.252.

devraient être complétées encore par la définition que Walras donne de ces notions d'utilité et de rareté. En note, nous en donnons quelques extraits (1).

(1) Est utile, selon L. Walras, ce qui constitue dans le vocabulaire des économistes les biens économiques, c’est-à-dire les choses qui répondent à nos besoins, sans que nous tenions compte de la moralité de leur emploi. Il n'y a pas, dit-il, « à s occuper des nuances pour « lesquelles on classe, dans le langage de la conversation courante, l’utile « à côté de l’agréable, entre le nécessaire et le superflu. » (Economie pure, p.21). Mais ce qu'il importe de connaitre dans la richesse sociale, ce n’est pas l’utililité mais bien la rareté des choses, car « il y a dans « le monde un certain nombre d’utilités qui, lorsqu'elles ne manquent « pas totalement, existe à notre disposition en quantité illimitée » (Economie pure, p. 22). C'est alors que L. Walras énumère quelquesunes parmi ces choses, telles que l’air atmosphérique, la lumière et la chaleur du soleil, l’eau au bord des lacs, des fleuves et des rivières qui sont utiles, généralement, mais ne sont pas «rares et ne font pas par- « tie de la richesse sociale ; exceptionnellement, elles peuvent le deve- « nir et faire ‘alors partie de cette richesse ». L. Walras précise cette notion de rareté. Elle doit, selon lui, être définie d'une manière scientifique de la même façon qu'en mécanique par exemple on conçoit la vitesse ou, en physique, la chaleur. Un corps, dans le langage de la « science, a de la vitesse dès qu'il se meut, et de la chaleur dès qu'il « est à une température quelconque » (Ec. pure, p. 22). Ce n’est donc pas la plus ou moins grande rareté qu'il faut considérer dans ce cas, et la rareté ne s'oppose pas à l’abondance. (Ec. pure, p.22). En économie politique, « une chose est rare dès qu’elle est utile et limitée en « quantité, exactement comme un corps a dela vitesse, en mécanique, « dès qu’il parcourt un certain espace en un certain temps ». (Jd., « p. 22).

Est-ce à dire que la rareté s'exprime relativement à l'utilité ou plus exactement est-elle le rapport de l'utilité à la quantité (de même que pour la vitesse), c'est-à-dire en définitive représente-elle une notion relative ? *

Non, répond Walras qui, après avoir examiné le phénomène de

l'échange et de sa valeur écrit : « S'il est vrai que la valeur d'échange,

Mais il nous suffit d'indiquer la logique du raisonnement de cet auteur pour montrer tout l'intérêt qui s'attache à l'étude de la législation de la « propriété industrielle » considérée sous l'angle économique choisi par Léon Walras.

42. La voie que traçait cet économiste n’a guère été suivie. [Il ne semble pas, en effet, que les auteurs aient fait souvent usage de cette théorie pour définir le droit de propriété et, en particulier, celui de « propriété intellectuelle ». Et, cependant. L. Walras avait fait usage de ses conceptions, dès 1880, lorsque, le Département Fédéral Suisse du Commerce et de l'Agriculture lui ayant demandé son avis sur l’avantprojet suisse de propriété littéraire et artistique, Walras répond, en exposant les idées que nous avons rappelées. Il pose, dès le début, comme principe, qu'une telle étude doit être envisagée d’une manière philosophique. C'est pourquoi, il félicite l’auteur de l'avantprojet Suisse de s'être efforcé, en quelques lignes, d'établir la théorie de la propriété, bien qu'à son avis il n'y soit pas parvenu, puisqu'il considère le droit de propriété comme ayant sa source dans le travail, ce qui est faux (1). Mais, par contre, lorsque l'auteur de

« comme le poids est un fait relatif, la rareté comme la masse est un « fait absolu »: (Ec. pure, p. 102). Car en admettant qu'entre deux marchandises qui s’échangent, l’une devienne illimitée en quantité, « elle n’en serait plus rare et n'aurait plus de valeur d'échange ». L'autre ne s'échangerait peut-être plus avec la première, mais n’en resterait pas moins rare.

(1) V. L. Walras. Économie sociale, op. cit., p. 259 et 260.

cet avant-propos expose que les idées, une fois publiées, ne sont plus la propriété dé celui qui les a émises et qu'il indique, ainsi, qu'il appartient au législateur de transformer ces idées en richesse sociale, par le moyen de la limitation en quantité, Walras s'en réjouit, car, dit-il (1) « (cet auteur) a résôlu avec € aisance et bonheur les principales questions qui € s'offraient à lui. »

Nous estimons que cette notion économique de € rareté » est de grande importance, dans le sujet que nous traitons. Si nous étudions, par exemple, le fondement du brevet d'invention, il est exact que l’idée inventive n'aurait, dans le domaine des échanges de richesses, que peu d'importance si elle n'était concrétisée, sous forme de brevet, dont l'emploi est donné à une seule personne en propriété ou en droit privatif quelconque. L'intervention du législateur est nécessaire, dans ce cas, car si elle ne permettait pas de concrétiser l'invention au moyen d'un titre (le brevet) de la décrire avec précision, d'en fixer les contours à l’aide dv brevet, celui-ci ne serait pas échangeable et, par suite, l’idée elle-même ne le serait pas, puisqu'une fois publiée, elle appartiendrait à quiconque la connaïtrait. Par contre, une fois protégée

(1) L. Walras. Economie Sociale, op. cit., p. 263. Walras souhaite que ses études théoriques aient un but pratique. V. Economie Politique pure, p. 30 où Walras écrit : &« mais on verra que ces vérités « d'Economie politique pure fournissent la solution des problèmes « les plus importants, les plus débattus et les moins éclaircis d’écono-

« mie politique et d'économie sociale. »

par le brevet, maintenue, pendant un certain temps, dans un état de rareté, du fait que personne autre que le bénéficiaire ou le licencié ne peut l'utiliser, cette idée demeure, durant une telle période, une chose négociable, représentant, parmi toutes les richesses, un bien certain dont la valeur peut être plus ou moins grande, mais n'en est pas moins réelle. Ainsi en est-il, également, de la marque de fabrique et de commerce ou du nom commercial. Il suffit, à leur propos, de tenir le même raisonnement que précédemment, et de considérer que, tout comme une idée, une dénomination, un signe où un nom n'ont de valeur d'échange que s'ils sont appropriés ou donnés d'une manière privative à l'un ou quelquesuns, seulement, de ceux qui en font usage.

D'ailleurs, d'une manière générale, n'en est-il- pas de même de toutes les choses immatérielles qui n'ont, par nature, aucune valeur d'échange, pour la raison quelles sont toujours illimitées en quantité, puisque, comme l'écrit Léon Walras : «c'est le propre des « choses immatérielles que de se partager sans « s'amoindrir, de se répandre en se multipliant » (1).

(1) Léon Walras, Economie sociale, op. cit., p.252,

SECTION IL. — ETUDE POSITIVE. — BIEN-FONDÉ DE LA THÈSE DE L. WALRAS EN MATIÈRE DE « PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE. » — PREUVES JURIDIQUES QUE LA LÉGISLATION DE LA « PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE » EST FONDÉE SUR LES NOTIONS ÉCONOMIQUES DE RARETÉ ET DE VALEUR D'ÉCHANGE

EXEMPLES PRIS DANS LA JURISPRUDENCE, CONCERNANT LA PRO- TECTION DES DÉNOMINATIONS-ENSEIGNES ET DES MARQUES DE FABRIQUE DE GRANDE NOTORIÉTÉ.

43. La théorie de Léon Walras, en matière de « propriété intellectuelle », bien que très séduisante, au point de vue de l’'économique, demande, cependant, à trouver sa confirmation dans le domaine juridique. Il n'est pas, en effet, prouvé, par le simple exposé de cette théorie, que la législation et la jurisprudence concernant le brevet d'invention ou la marque de fabrique, par exemple, aient pour fondement l'institution et le maintien de cette valeur d'échange que Léon Walras définit comme provenant de la & rareté » des choses, c'est-à-dire de leur utilité et de leur limitation en quantité. Or, pour soutenir, comme nous nous le proposons, que le fondement de cette législation se découvre dans ces notions de valeur et de rareté, considérées comme enchaïinées l’une à l’autre comme « deux phénomènes concomittants » (1), encore faut-il que les faits juridiques, eux-mêmes, nous amènent à le déclarer.

(1) L. Walras. Etudes d'Economie Politique appliquée (Théorie de la production de la richesse sociale), Lausanne 1898, chez Rouge, p. 66.

En nous limitant aux seules questions relatives aux brevets d'invention et aux marques de fabrique et de Commerce, nous nous demanderons, donc, s'il est possible de constater, d'une manière probante, que les réglements ou les décisions judiciaires, en ces questions, sont déterminés par ces notions de valeur d'échange et de rareté.

44. Il semble que nous n’ayons pas beaucoup de difficulté à découvrir l'existence de la notion d'utilité (1) dans la législation des brevets d'invention et celle des marques de fabrique et de commerce.

A propos du brevet d'invention, nous pouvons rappeler que la distinction que les auteurs font généralement entre les inventions qui sont susceptibles d’être brevetées de celles qui ne le peuvent pas, est établie sur l'idée d'utilité économique. En effet, nous dit Pouillet à ce sujet (2), «il faut que l'invention, pour qu'elle « soit brevetée, puisse être industriellement utilisée... « qu’elle soit en un mot du domaine de l'industrie », car, explique-t-il &« le brevet d'invention constitue un « véritable contrat passé entre la société et l'inven- « teur... Il est donc naturel que la société n'accepte « le contrat qu'autant qu'elle tire de la découverte un « avantage effectif, palpable, immédiat » (2). Et pour préciser encore sa pensée, Pouillet cite Le passage sui-

(1) On a souvent proposé de substituer au mot utilité d'autres termes tels que : désirabilité, ophélimité. Voir plus haut la définition de l'utilité par Walras, p. 84 en note.

(2) E. Pouillet, Traité théorique et pratique des brevets d'invention et des secrets de fabrique, op. cit. (6e édit.) n° 7,p. 12 et 13.

vant de M. Blanc à propos de la question que celui-ci pose : Quand l'invention peut-elle être dite industrielle ?. « Le caractère industriel (dans les termes de « l’art. 2 de la loi de 1844), écrit M. Blanc (1), man- «€ quera à l'invention et elle ne sera pas valablement « brevetée si les procédés décrits au brevet, quoique «€ nouveaux, sont tels qu'on ne puisse s'en servir...» en effet, dans ce cas, ces procédés &« ne donnent rien « d'utile à la société ».

La loi de 1844 exige, donc, par l'emploi qu’elle fait dans son article 2, des expressions de « produit industriel » ou de « résultat industriel » qu'une invention soit utile, c'est-à-dire corresponde à un besoin industriel, ou bien encore à une demande probable de consommateurs, pour qu'elle soit protégée.

De même, l'idée d'utilité domine la législation des marques de fabrique et de commerce. MM. Braun et Capitaine, pour justifier en Belgique le système du renouvellement du dépôt de marque que la France a adopté (art. 3 de la loi de 1857) et que la loi belge institue par sa loi du 23 juillet 1932, et répondre aux partisans du dépôt unique qui prétendent que le droit de propriété de la marque doit être, en principe, perpétuel, s'appuient sur l’idée que le dépôt de la marque ne doit être protégé que si ce dépôt est utile. En effet, écrivent-ils (2), «si le dépôt n'a pas été renouvelé par

(1) V.E. Pouillet : Traité théorique et pratique des brevets d’invention .op. cit., n° 13, p. 20.

(2) Braun et Capitaine, op. cit., p. 9 n° 6. La marque est-elle per-

« raison d'économie, pour échapper à la perception € de la taxe ou parce que l'intéressé a abandonné sa € marque, dans l'un ou l’autre de ces cas, celle-ci est € sans valeur, et par conséquent sans titre à la protec- € tion du législateur ». Ne pourrait-on pas dire, à ce sujet, d'une manière générale eta vec raison, que cette obligation de paiements de taxes périodiques, imposée aux marques comme aux brevets d'invention, s'explique, en dehors de toute considération fiscale, comme provenant du désir du législateur d'éliminer ainsi tous les brevets ou les marques inutiles. Cet élément d’utilité est très certainement à la base de la législation des marques ; il nous suffit de rappeler, à ce sujet, que le droit à la marque est établi sur l'usage (1) qui en est fait, la formalité du dépôt étant en France, comme en beaucoup d’autres pays, déclarative et non attributive de propriété. R

Nous ne nous étendrons, donc, pas davantage sur cette première question qui n'offre pas un intérêt déterminant, pour la démonstration de notre thèse. Tout autrement se présente,au contraire, le second élément, celui de « rareté », sur lequel nous nous proposons

d'insister, car il nous aidera non seulement à confir-

pétuelle ? Et voir aussi l’article de M. Th. Braun, dans Propr. Ind. de Berne, de mai 1933, au sujet de la limitation du dépôt de la marque en Belgique à une durée de dix ans, instituée par la loi belge du 23 juillet 1932.

(1) Mais une marque déposée peut, en France du moins, ne pas être exploitée. Son utilité n’en est pas moins grande. Tel est, par exemple l'utilité des « dépôts préventifs » de marques dont nous parlons plus

loin (n° 50).

mer notre thèse, mais aussi à comprendre une jurisprudence très particulière, concernant les marques de fabrique et de commerce ayant acquis une grande notoriété.

45. La « rareté » ou la limitation en quantité, notion toute économique et que L. Walras nous a précisée dans le domaine des œuvres intellectuelles, est d'autant plus nécessaire à mettre en évidence, dans les faits juridiques, qu’à vrai dire le législateur ne l’a guère fait ressortir de ses règlements de « propriété industrielle ». Nous ne devons pas en être surpris, car en matière de marque ou d'invention, comme en tout problème de « propriété intellectuelle », d’ailleurs, il ne peut être question d'idées rares, de signes ou marques de fabrique rares, au point de vue de l'échange, mais simplement d'exploitation limitée de marque ou d’invention à une seule personne, par un droit de monopole. L'idée, par elle-même, ne peut, en effet, avons-nous vu (n° 9) devenir rare. Par essence, elle est illimitée en quantité (1). L'invention, par exemple, peut être connue de tous ceux qui la voient, la comprennent. Sa valeur d'échange n'apparaît que si le législateur intervient, pour n'en permettre l'emploi qu’au seul bénéficiaire du brevet. Ce faisant, il limite l'exploitation de l'invention, mais non l'idée inventive, elle-même.

De même quant à la marque de fabrique, celle-ci

(1) L. Walras, Etude d'Economie sociale, op. cit., p. 252. « Les idées « en général ne sont pas rares par elles-mêmes ; au contraire, leur na- « ture immatérielle leur communique presque toujours l'illimitation

« dans la quantité. »

nest qu'un signe pris entre mille autres, sans aucun caractère de rareté, à légal d'une pierre précieuse ou d'un tableau de Rembrandt, et c'est ainsi « qu’un des- « sin, quelque banal qu'il soit, peut faire l'objet d'un « droit privatif s'il présente des particularités spé- « ciales, et malgré cette banalité peut devenir une marque de fabrique », comme nous le rappelle un arrêt concernant la marque & Job » (papier à cigarettes), (1).

La marque n'a pas besoin, d'ailleurs, d'être une création originale pour être valable, puisqu'aux termes de l'article 1°" de la loi de 1857, une marque n’est qu'un signe qui sert à distinguer les produits d’une fabrique ou les objets d’un commerce (2). Ainsi le législateur, ne pouvant rendre rare une invention ou une marque, qui, par nature, ne peut le devenir, doit se contenter d'en limiter l'usage ou l'exploitation.

Par conséquent, si l'idée de rareté ne se dégage pas d'elle-même des textes de lois, en matière de « propriété industrielle », il ne faudrait pas conclure qu'elle en soit absente. La limitation en quantité, dont parle Walras, existe bien en notre matière, non sur la chose elle-même mais sur son exploitation. Or, une exploitation limitée à une ou quelques personnes, seulement, est le but vers lequel tend toute la législation

(1) Alexandrie, Cour d'appel mixte, 11 janv. 1933. Propriété industrielle de Berne, nov. 1933, p. 197.

(2) La nouveauté de la marque est essentiellement relative. V. à ce sujet Trib. Civ., Seine, 13 déc. 1927 et C. Paris, 26 févr. 1930 Ann. Prop. Ind., 1931, p. 203 et la note.

de la « propriété industrielle ». Dans ce sens, on peut dire que {1 notiôn de rareté est bien incluse dans cette législation, et en particulier dans celles des brevets et des marques de fabrique et de commerce, puisqu'elles poursuivent, toutes deux, l'institution d’un droit de monopole. Car, il est certain que l'exploitation d'une marque confère dans certains cas à celui qui l'utilise, un monopole, de la même manière que le brevet d'invention. À ce sujet, il suffit de rappeler l'arrêt suivant, dans lequel les effets économiques du droit de la marque sont rapprochés de ceux du brevet : «Attendu, « dit cet arrêt (1), que le domaine public ne pouvant « être privé à jamais du résultat économique des in- « ventions, un inventeur ne pourrait, à l'expiration de « son brevet et au moyen du dépôt du produit, sous « prétexte de marque, se créer à perpétuité une pro- « priété privilégiée, contrairement aux principes de la « loi de 1844 (monopole temporaire des brevets) ».

L. Walras, lui-même, n'envisageait pas que cette notion de rareté puisse s'exprimer autrement que sous forme de monopole d'exploitation, lorsqu'il se demandait si, au point de vue de la justice et de l'intérêt social, « la loi doit constituer des monopoles en faisant & artificiellement de la richesse intellectuelle une ri- « chesse sociale » (2).

(1) Trib. civil de Reims, 3 fév. 1912 et Cour de Paris, (4e Chambre) 19 juin 1913 dans Ann. Prop. Ind., 1923, p. 19. A rapprocher de Arrêt Wilcox (Paris 23 mars 1870 rapporté aux Ann. prop. ind. 1872, p. 31) et de ceux concernant les marques pharmaceutiques. V. plus

loin dans notre seconde partie notre n° 63.

(2) L. Walras, Etudes d'Economie sociale, op. cit., p. 252.

Cependant, il ne nous suffit pas de dire que cette notion existe en matière de « propriété industrielle » sous forme de droit de monopole pour que nous ayions, de cette façon, démontré tout le bien-fondé de la théorie de Walras. Encore faut-il que nous en trouvions l'application dans la législation et la jurisprudence des brevets d'invention et des marques de fabrique et de commerce. |

On serait tenté de nous objecter qu'une telle notion transposée, comme nous le faisons, dans le domaine juridique ne sert, en détinitive, qu'à mieux préciser, du point de vue économique, ce qui résulte d’un monopole, c'est-à-dire une valeur. En insistant sur le fait que toute la législation de la € propriété industrielle » se ramène à l'institution d’un droit de monopole, nous ne ferions donc que constater un truisme qui n'apporterait rien de nouveau en ce domaine.

A cette objection, nous répondrons que l'accord est loin d’être fait, tant en doctrine qu'en jurisprudence, pour décider, comme nous l'avons vu (1) que le droit du brevet d'invention ou celui du propriétaire de la marque est, toujours, un droit de monopole privé.

D'autre part, il n'est pas inutile de connaître les causes économiques de l'institution d’un droit, si cette recherche permet au législateur ou au magistrat d'en estimer toute la portée. Dans bien des cas où la jurisprudence de la « propriété industrielle » est encore hésitante, et surtout contradictoire, l'apparition de cette

(1) V. notre chapitre 1e, nos 8 et suiv.

notion de rareté apporte des éclaircissements qui sont

loin d’être négligeables.

46. Nous ne chercherons pas nos exemples dans les décisions judiciaires, où il est presque avéré que le droit de monopole est le seul droit qui puisse être reconnu sur une production intellectuelle. En matière de brevets d'invention, par exemple, ce droit semble généralement être celui que le législateur a voulu rendre applicable (1). |

Mais il n’en est pas de même dans toutes les espèces concernant la & propriété industrielle ». C'est ainsi qu’en matière de marques de fabrique et de commerce, un droit véritable de propriété, tel que notre Code Civil le définit à son article 544, existe sur celles-ci (n° 21). Or le droit de propriété n’entraine pas, nécessairement, le droit de monopole sur un objet déterminé. M. Roguin dans son étude sur le droit de propriété et le droit de monopole privé ne manque pas d'en faire la remarque.

« Sans doute, dit-il (2), le droit de propriété de € À... sur sa maison est exclusif, en ce qu'il exclut un « autre droit identique sur le même objet matériel... © mais quand on parle de monopole, ce n’est pas de « cela qu'il s’agit : le monopole consiste à être seul à « pouvoir posséder toutes les diverses choses indivi-

(1) Voir cependant les cas particuliers de jurisprudence où le magistrat a parlé avec raison de droit de propriété en matière de brevets. Mais ces cas sont très rares ; ils correspondent à une situation spéciale que nous avons exposée précédemment. V. notre n° 20.

(2) Roguin, La science juridique pure, op. cit., I, p. 195.

« duelles d'une même classe. La propriété n’a nulle- « ment ce caractère de monopole et le fait que A... a « une maison n'empêche pas en droit B., C., D., d'en € avoir autant qu'ils voudront ».

Ainsi, ne peut-on pas dire, nécessairement, que la protection de la marque de fabrique et de commerce, dans notre législation, confère un monopole d’expioitation à cette marque. Une même marque ou une même dénomination peuvent être utilisées, en même temps, par un ou plusieurs commerçants ou industriels. Sous certaines conditions, notre jurisprudence en reconnaît la possibilité ; il est même plus exact de dire que telle est la règle, puisque la marque sert à distinguer des objets de même espèce, ce qui suppose que, du moment que les objets diffèrent entre eux, une même marque peut être employée pour l'un comme pour l'autre.

Il n’est, donc, pas certain qu'une marque de fabrique et de commerce acquière sa valeur par le seul fait qu'elle est rare. Nous avons dit que, par elle-même, une marque qui n'est qu'un signe n'a aucune valeur. Aussi, ne peut-on s'étonner que dans les premiers temps de son exploitation, celle-ci ne vaut que ce que vaut le produit sur lequel elle est apposée. La marque joue le rôle que nos lois lui ont assigné, c’est-à-dire celui d’individualiser les marchandises.

Mais, avons-nous vu (n° 24),avec l’évolution de notre économie, la marque tend de plus en plus à devenir un élément de commerce ou d'industrie, distinct du produit elle-même. Il existe d’autres parts des cessions

de marques qui n’entraînent pas nécessairement celle du commerce et de l’industrie auxquels elles appartiennent ; et la question est posée, depuis fort longtemps, de savoir si la vente de la marque peut-être faite séparément de celle du fonds de commerce (n° 24).

Dans ces conditions, la marque acquiert par elle- ” même une valeur. Comment l’obtient-elle et par quel mécanisme ? Si nous pouvons démontrer qu'une telle valeur n’est possible que par le moyen de la « rareté », nous aurons certainement prouvé, dans ce cas, l'exactitude de la théorie de L. Walras. Mais il faut, encore, que les décisions judiciaires, auxquelles nous nous réfèrons, fassent ressortir cette notion de « rareté ».

Nous trouvons cette notion dans la jurisprudence assez récente concernant les marques et dénominations ayant acquis une grande renommée, grâce à l'exploitation judicieuse qui en a été faite. Nous la découvrirons d'autant plus facilement, dans ces exemples, que le magistrat est obligé de protéger une valeur que la renommée peut détruire. En effet, la renommée dune chose, et, par conséquent, d’une marque ou de tout signe distinctif, est certainement une qualité fort précieuse, mais qui n'est pas, cependant, sans présenter quelque danger. C'est, grâce à la renommée, qu’une marque acquiert sa grande valeur, mais c'est aussi, par elle, qu'elle peut la perdre ; car un nom ou une dénomination très connus deviennent vite communs, au regard du public, lorsqu'elles ont pris une grande notoriété. Les exemples sont nom-

breux de noms propres qui sont devenus des noms communs (Bottin, Bretelle, Quinquet, Jacquart.….). Dès lors, comment les tribunaux se sont-ils employés pour protêger ces marques très connues et pour en conserver toute la valeur ? C'est à cette question que répond la jurisprudence que nous allons exposer.

47. ETUDE DE JURISPRUDENCE SUR LES DÉNOMINATIONS- ENSEIGNES ET MARQUES DE GRANDE NOTORIÉTÉ,

Le bien-fondé de la théorie de Walras est mis en évidence par la jurisprudence concernant les dénominations-enseignes et les marques de fabrique et de commerce qui ont acquis une grande notoriété.

Nous devons, tout d'abord, bien définir ce que nous entendons par ce terme de notoriété. Il est certain que nous ne nous attacherons pas, dans cette étude, à une énumération, plus ou moins vague, des jugements qui ont fait valoir l'importance que certaines marques ont prise dans la branche de leur exploitation. Par notoriété, nous entendrons « tout ce qui est connu du plus grand nombre », mais d'une manière très large. Et encore, dans ce sens, nous distinguerons deux catégories de jurisprudence. L'une d'elle fait état de la notoriété, mais à titre tout à fait accessoire, et comme devant servir subsidiairement à renforcer la décision judiciaire. Ce n’est pas cette jurisprudence qui nous intéresse (1).

(1) Les exemples d’une telle jurisprudence, où il n’est tenu compte |

de la notoriété qu'à titre accessoire, sont assez fréquents : Voir en

Nous ne considérerons le fait de notoriété. que dans les seuls cas où le tribunal le retient comme un fait primordial, déterminant, qui conditionne son jugement et le motive entièrement. C’est sous cet aspect que nous l’étudierons, car, dans ces conditions, la notoriété se présente comme s'étant incorporée à une marque ou une enseigne et comme en ayant modifié la nature même. Le tribunal estime, dès lors, que la protection, ordinairement accordée à ces marques et enseignes, doit être élargie, renforcée, en fonction de cette notoriété.

IT faut, en effet, bien comprendre ce que deviennent dans ces conditions, ces marques et enseignes. Etant fort connues du public, elles provoquent la convoitise des usurpateurs qui cherchent à détourner, à leur profit, la valeur qu'elles représentent. Les fraudes, dont elles sont l'objet, sont d'autant plus importantes et difficiles à réprimer que cette valeur, due à leur noto-

riété, est plus grande et que les moyens employés

particulier Cour de Rouen du 12 déc. 1923 (Ann. Prop. Ind., 1924,

page 89 et note) à propos de la responsabilité des vendeurs d'objets

contrefaits ; « ceux-ci, dit cet arrêt, ont commis une faute d'autant plus

grave qu'ils ne pouvaient ignorer que la marque « Seccotine » fort

répandue, faisait l’ob'et d’une appropriation exclusive ». De même, la notoriété est considérée parfois comme devant motiver l'augmenta-

tion des dommages-intérêts dus en réparation du préjudice causé par usurpation de marques. V. Cour de Paris, arrêt du 28 nov. 1928

(Ann. 1929, p. 240). Enfin, elle peut contribuer aussi à établir la va-

lidité d’une marque ainsi que les droits de son propriétaire. Voir à ce

sujet les divers jugements et arrêts concernant la marque « Oxygénée » :

(Tr. Civ. Seine 15 avril 1931 (Ann. 1931, p. 274) et Cour de Paris (4 Chambre). 7 juillet 1931 (Ann. 1933, p. 92).

pour l'accaparer sont plus nombreux, plus subtils.

Non seulement une marque ou une enseigne, très connue, provoque l'envie de ceux qui voudraient profiter de sa renommée, mais encore elle possède une valeur d'autant plus fragile qu'il existe mille façons d'en atteindre la grandeur. C’est pourquoi leur protection doit être renforcée. Les tribunaux interviennent dans ce but, en établissant une jurisprudence nouvelle, sur des bases qui sont celles que nous avons indiquées comme constituant le fondement de la © propriété industrielle ».

Nous verrons, en effet, se dégager, de l'étude que nous allons entreprendre, cette notion même de «rareté» que nous plaçons à l’origine de tout droit

de « propriété industrielle ».