ET LE DÉVELOPPEMENT DES MONOPOLES D'EXPLOITATION

60. Cependant, pour que le progrès économique se réalise il ne suffit pas que l'intelligence exerce son activité dans le domaine économique, en perfectionnant la technique industrielle et en augmentant la quantité de biens échangeables, encore faut-il qu'elle invente et qu'elle crée, sans détruire l'équilibre économique. Or, il ne semble guère qu’à notre époque, elle soit parvenue, sur ce point, à quelque résultat appréciable.

Pendant longtemps, on a cru que la liberté économique, à laquelle tant de progrès étaient redevables, devait toujours maintenir l'équilibre économique et social nécessaire au développement harmonieux d’une civilisation matérialiste. L'ordre naturel, auquel se référaient les esprits soucieux de maintenir cet équilibre, était considéré comme supérieur à toute intervention humaine, dans l’organisation des échanges économiques, puisqu'il était cette & constitution physique que Dieu a lui-même donnée à l'univers », selon la définition de Dupont de Nemours (1). Il suffisait donc de laisser faire et de laisser passer pour que cet ordre naturel s'établisse spontanément, pourvu, toutefois, que les individus puissent agir, en s'inspirant de leurs propres intérêts (2).

La doctrine de l'école libérale classique dirigea notre économie depuis la seconde moitié du xvrr° siècle jusqu'à nos jours, bien qu'elle fût combattue, dès le début du xix° siècle, par Sismondi, notamment (3), et les nombreux économistes et sociologues qui, constatant l'apparition, sous ce régime, d'un paupérisme dû au développement anarchique de la production et du machinisme, ainsi que de nombreuses crises écono-

(1) V. Ch. Gide et Ch. Rist, Histoire des doctrines économiques depuis les Physiocrates jusqu'à nos jours. Librairie du Recueil Sirey, Paris (5° Ed.), p. 9, en note.

(2) V. Précis d'économie politique de P. Reboud, déjà cité, p. 51, n° 66, sur les principes résumés de l'école libérale : l'intérêt indivi- . duel étant supposé en harmonie avec l'intérêt général.

(3) V. Ch. Gide & Ch. Rist, Histoire des doctrines économiques, déjà

citée, p. 204, et l'exposé de toutes les doctrines socialistes et autres.

miques, préconisaient l'intervention, soit de l'Etat, soit de groupements organisés, pour faire disparaître les méfaits de ce libéralisme. Nous ne savons pas ce que deviendra cette doctrine. Elle est actuellement mise en échec par un ensemble de phénomènes économiques qui paraissent prouver que les partisans de l’intervention, dans l’organisation de la production et des échanges, ont raison de considérer que l’économie demanñde à être organisée. Nous ne discuterons pas ce sujet, car il ne nous intéresse pas dans notre étude. Il nous suffit de constater que, pendant toute une longue période de notre histoire économique où les idées les plus libérales ont régné, la législation de la « propriété industrielle » a été établie, puis développée, suivant des principes absolument contraires à ceux qui correspondaient aux idées qui avaient cours, à cette époque.

Il faut, en effet, se rappeler qu'au moment où la {propriété industrielle » a été instituée, reconnaître une soi-disant propriété sur les œuvres de l'esprit, leur donner, pour le moins, un monopole d'exploitation, leur accorder, par conséquent, un privilège, c'était faire œuvre directement opposée aux idées libérales et égalitaires. Les discussions qui ont eu lieu, au moment de l'adoption des lois de « propriété industrielle », et que nous avons déjà citées dans la première partie de notre travail (n° 25), font apparaître suffisamment l’embarras que manifestaient les jurisconsultes, pour admettre, dans les cadres du libéralisme, l'institution des droits de « propriété intellectuelle ». Longtemps en-

core le malaise subsista chez les auteurs. C'est Proudhon qui, en 1862, proteste contre la création d’un droit perpétuel de l’auteur, en le qualifiant de « majorat littéraire ». C'est en 1889, Malapert qui écrit à propos du brevet d'invention : « le monopole des corporations avait contrarié l'invention à sa naissance, le monopole des brevetés a ensuite arrêté son essor (1) ». Or, malgré ces critiques, malgré cette opposition entre les principes généraux qui devaient régler l’ordre social et économique de notre économie et ceux sur lesquels s’appuyaient les jurisconsultes pour fixer les règles de la « propriété industrielle », cette « propriété » n'en subsista pas moins et continua à protéger les œuvres de l'esprit, en leur accordant des privilèges et des monopoles. De nos jours, de nouvelles lois de « propriété industrielle » (2) viennent s'ajouter aux anciennes, et leurs règlements récents n'atténuent guère les effets de monopole qu'elles consolident même dans certaines de leurs dispositions (3).

Il convient, donc, d'étudier le rôle que joue, depuis plus d’un siècle et demi, la « propriété industrielle »

(1) Malapert : Des lois sur les brevets d'invention dans leur rapport avec le progrès de l’industrie. Congrès de la Propriété industrielle de

(2) V. Proposition des lois sur les brevets, le 2 rapport fait au nom de la commission du commerce, de l'industrie, du travail et des postes sur le projet de loi sur les brevets d'invention, par M. Marcel Plaisant, sénateur, Sénat, année 1933 No 55.

(3) Extension du monopole temporaire du brevet d'invention à une durée de vingt ans au lieu de quinze ans, par exemple (v. proposition

de loi citée plus haut).

dont l'institution se présente comme propre à limiter l'action de la libre concurrrence et de la libre pro-

duction.

61. D'une manière générale, on doit dire que les lois et règlements de « propriété industrielle » ont été utilisés dans le but d’acroître ou d'étendre, au maximun, les monopoles privés qu'ils confèrent. Il n'est rien de plus naturel, d’ailleurs ; tout bénéficiaire de monopole cherche à le conserver ou à en augmenter les effets, et lorsqu'un propriétaire ou un licencié de brevets d'invention abandonne son brevet ou sa licence, ce ne peut être que parce qu'il n'en tire plus aucun bénéfice ; la concurrence des inventions entre elles, ou bien l’évolution industrielle et technique ayant enlevé à ce brevet toute valeur (1).

Mais, le plus souvent, il en est autrement. Une invention, qui présente un intérêt pratique, voit son exploitation, non seulement maintenue, mais encore développée au maximum. Le monopole temporaire, auquel elle a droit et qui est limité actuellement par la loi à une durée de quinze ans, dans le but d’en faire bénéficier la communauté (2), n'est pas considéré,

(1) Des statistiques qui paraissent dans la « Propriété Industrielle de Berne » il ressort que peu de brevets sont d'exploitation assez longue. Les taxes de renouvellement en empêchent le maintien, dans le cas où ils ne présentent plus beaucoup d'intérêt.

(2) « IL est, pour chaque invention de valeur, nous dit M. de Monzie, dans son rapport sur le projet de loi de 1916 (propriété industrielle de Berne, 1919, p. 48)un temps où elle a besoin des efforts bre-

vetés pour se faire sa place au grand jour dans l’arsenal du travail et un

par son bénéficiaire, comme suffisant ; aussi celui-ci cherche-t-il à le prolonger.

62. C'est en combinant la protection accordée à l'invention par la loi à celle qui est également conférée aux signes distinctifs (marques ou dénominations) que l'industriel étend, souvent, les effets du monopole de son brevet d'invention. Il peut y parvenir de.la manière suivante : Le bénéficiaire du brevet d’invention dépose une marque de fabrique, dans le but de désigner le produit qui est fabriqué sous la protection du brevet. Ce produit, à la fois breveté et marqué, jouira d'un monopole de longue durée, dans les conditions d'exploitation normale des lois et règlements régissant le brevet d'invention et la marque de fabrique. En effet, dans les premiers temps où le produit est encore protégé par le brevet, la marque ne joue qu’un rôle secondaire, elle contribue à faire connaître le produit, sans apporter, par elle-même, un droit de monopole supplémentaire. Le rôle du brevet est, à ce moment-là, primordial ; c'est par Ilni que le monopole est obtenu. Mais, lorsque vient l'expiration du brevet, le rôle, joué par la marque pour la prolongation du monopole, apparait. Il aura suffi, en effet, que l'industriel ait fait connaître sa marque à l'aide d'une publi-

cité assez considérable pour que, pendant tout le temps

moment où sa place est faite, où rien ne l’enlèvera plus au patrimoine de l'humanité. C’est entre ces deux époques, qui varient suivant les inventions, que le législateur doit placer le terme final de la protection légale ».

où le produit a été breveté, la marque soit devenue, dans l'opinion générale la manière la plus courante de désigner le produit. De sorte que, l'industriel, qui aura pris de telles précautions, pourra continuer à monopoliser, par le moyen d’une marque, la vente de son produit qui ne peut plus bénéficier d’un brevet d'invention. Un secret de fabrique, une invention sont ainsi monopolisés par leur auteur, bien au-delà du temps pour lequel une protection leur était accordée. Certains produits ont, certainement, joui, pendant longtemps, d'un monopole de fait qui n’a été dû qu'à l'exploitation judicieuse de la marque; qui servait à les désigner.

63. Cette combinaison de la législation du brevet avec celle de la marque, en vue de prolonger les effets de monopole du brevet, est tellement possible que les tribunaux français ont dû intervenir, parfois, pour empêcher qu'elle ne soit employée dans le but de tourner une prescription législative impérative (1).

En matière de produits pharmaceutiques, par exemple, les tribunaux français se sont opposés à ce que, par l'emploi d'une marque, la disposition de l’article 3 de la loi du 5 juillet 1844, qui interdit de breveter les remèdes, ne soit éludée. C'est ainsi que la jurisprudence française fut particulièrement rigoureuse dans l'appréciation du caractère distinctif des marques portant sur les remèdes. Elle s'opposa à reconnaître la

() V. plus haut à notre première partie n° 45 : l'arrêt de la cour de Paris du 19 juin 1913 (Ann. prop. Ind., 1923, p. 19).

validité de la marque « Antipyrine » par exemple parce que, dit la Cour (Ï) « cette marque est un simple «dérivé de l'adjectif « antipyrétique » usité depuis près « d'un siècle pour désigner le caractère de substances «fibrifuges ; qu'elle a été choisie par l'inventeur du «produit pour remplacer dans les besoins de la pra- «tique le nom purement scientifique de « diméthyloxy- « quinizine » ; qu'elle est entrée, d'emblée, dans le vo- «cabulaire des médecins et des pharmaciens et qu'elle «a été universellement adoptée par les malades, même «les moins intellectuels ». De même en a-t-il été décidé de la marque « adrénaline » (2) et de bien d’autres marques (3).

La législation belge, qui admet, au contraire, la validité des brevets de remèdes, a permis à la jurisprudence belge de protéger les marques qui les désignaient. En effet, écrivent MM. Braun et Capitaine à ce sujet (4), « la jurisprudence belge n'étant pas hantée par l’idée de la prohibition de tout monopole direct ou indirect s'appliquant aux remèdes, examine avec plus de bienveillance la valeur des marques de fabrique appliquées aux produits pharmaceutiques ».

64. Mais ce n’est pas seulement en se joignant à la législation du brevet d'invention que la marque de

(1) Arrêt Cour de Paris du 4 mai 1900. Ann. Prop. Ind., 1901, p. 273 et la note.

(2) Trib. civ. Seine 24 juillet 1904. La loi du 14 août 1904.

(3) Chloralose, Salol, Glycérokola, (V. Pouillet, op. cit. (éd. 1906), n° 68 et la note). |

(4) Braun et Capitaine. Les marques de fabrique,op. cit., p. 122,n° 57.

fabrique offre le moyen de constituer des monopoles. La marque elle-même, employée seule, sur de nombreux produits de fabrication courante, permet dans certains cas d'en monopoliser plus ou moins complètement la vente. Elle concourt, en effet, parfois, à la constitution de monopoles qui sont dûs aux concentrations des entreprises et à leur constitution sous forme de cartels ou de trusts.

M. J. Carlioz (1) raconte le cas du groupement des fabriques allemandes d'engrais métallurgiques qui, par la marque « Etoile », sous laquelle il vendait les produits de tous ses ressortissants, a obtenu le contrôle de la vente de la majeure partie de la production des engrais des Aciéries Françaises. Grâce à la publicité, faite en France, de cette marque « Etoile », ce groupement devint, en effet, le vendeur le plus important,

. dans notre pays, des phosphates métallurgiques, par-

venant même, de cette facon, à imposer des prix supérieurs à ceux de ses concurrents. De nombreuses aciéries françaises, gênées par ces prix, lui concédèrent leur monopole de vente ou bien acquirent le droit de vendre leur produit sous la marque « Etoile ». En fait, la plus grande partie de la production française d'engrais, d'origine métallurgique, fût vendue, peu à peu, sous cette marque et un monopole de vente fût ainsi constitué.

On pourrait encore citer bien d’autres exemples de

(1) J. Carlioz, Administration et organisation commerciale, Dunod Paris, p. 52. V. à ce sujet : Elvinger : La Marque, op. cit., p. 21, en

note.

monopoles obtenus par la constitution de cartels ou de trusts, sous l'égide d'une marque.

65. À cet égard, il est intéressant de noter les observations que présente M. Thorstein Veblen, dans son livre sur la Theory of business enterprise (1).

Dans cet ouvrage, M. Veblen se préoccupe du rôle que joue l'homme d'affaires dans la liaison des entreprises, entre elles. Il regrette que l’homme d’affaires, dans l’organisation de ses entreprises, recherche, plus souvent, leur rendement financier que leur rendement économique; et si, dans la suite de ses travaux, M. Veblen déplore cet état de chose, au point qu'il inspirera la doctrine des technocrates (2), il ne manque pas, cependant, d'indiquer, à ce propos, quelques faits économiques du plus grand intérêt pour le sujet que nous traitons. |

En effet, M. Veblen, après avoir parlé des concentrations d'entreprises et des monopoles qui en résultent, observe (3) « qu'il est douteux qu'il y ait, dans le monde moderne, des entreprises commerciales couronnées de succès, d'où l'élément de monopole soit entièrement absent ». Et il précise ce qu'il faut enten-

(1) Th. Veblen — The theory of business enterprise — Ch. Scribner’s sons, New-York, 1927.

(2) V. Gaetan Pirou. Les nouveaux courants de la théorie économi-

que aux Etats-Unis, fascicule I(Ed. Domat Montchrestien, Paris, 1936), p. 67 à 69.

(3) Th. Veblen op. cit., p. 54, qui écrit : « But it is doubtful if. there are any successful business ventures within the range of the

modern industries from which the monopoly element is wholly ab-

sent ».

dre par ce mot de monopole. Ce mot « est utilisé ici » dit-il (1),« dans son sens le plus large qu'il a généralement, et non dans le sens strict d'un contrôle exclusif de l'approvisionnement », car ajoute-t-il (2), « l'effort de toutes ces entreprises qui visent à la permanente continuité de leurs affaires est d'établir autant de monopoles qu'il est possible ».

Or ces monopoles sont acquis souvent par le moyen de la publicité. En effet, la coutume (custom) que prennent les acheteurs de s'adresser à une entreprise plutôt qu'à une autre, et le prestige (good-will) de l'entreprise sont des éléments qui permettent l'institution de monopoles (3). |

QIl ne s'agit pas », écrit M. Pirou (4), dans l'analyse qu'il fait, à ce sujet, des idées de M. Veblen, « du monopole légalement établi ou encore du monopole tenant à la possession exclusive de richesses naturelles. Le monopole que Veblen a en vue c'est un monopole qui repose sur la coutume et sur le prestige. C’est le fait qu'une entreprise a, de par l'habitude des consommateurs, ou de par leur croyance, une supériorité sur les autres entreprises et que cette supériorité lui

(1) Th. Veblen, op. cit., p. 54 en note « Monopoly is here used in that looser sense which it has colloquially, not in the strict sense of an exclusive control of the supply ».

- (2) Th. Veblen, op. cit., p. 54. « The endeavour of all such enterprises that look to a permanent continuous of their business is to establish as much of a monopoly as may he ».

(3) Th. Veblen, op. cit., p. 55.

(4) V. de Gaetan Pirou « Les nouveaux courants de la théorique économique aux Etats-Unis » Fascicule I, op. cit., p. 65 et suiv.

donne une situation à laquelle celle des autres entreprises n'est pas comparable... Or la publicité est le moyen de créer des monopoles de cette sorte : des monopoles de coutume ou des monopoles de prestige, lesquels acquéreront une grande stabilité, une fois qu'ils seront institués, et se transmettront sous le nom de marque de fabrique, de fonds de commerce etc... (1). La publicité, vue sous cet angle, se donne comme objectif de créer la conviction populaire en la supériorité, en l'efficacité exclusive d’un objet ou d'une marque ». |

C'est dans ce but que telle entreprise de chocolat fait valoir l'importance de ses usines, l'organisation de sa production, dans la publicité de sa marque, que telle autre, concernant une liqueur, rappelle les origines anciennes de son produit et les valeurs artistiques qui s'y rapportent.

Dans l’un ou l’autre cas le prestige de la marque est recherché par des moyens quine sont pas toujours ceux qui sont employés ordinairement pour faire valoir la bonne qualité du produit, ce que la marque doit désigner avant toute chose.

Une publicité habile apporte dans ces conditions les éléments susceptibles d'augmenter la renommée que

(1) Voici ce qu'écrit M. Th. Veblen, à ce propos, dans op. cit. | p. 55 : « This form of monopoly is sometimes of great value, and is frequently sold under the name of good-will, trade-marks, brands etc.

V. aussi la longue note de M. Th. Veblen dans op. cit., p. 55 et 56 sur l’action psychologique de la publicité, et v. aussi la bibliographie

indiquée à ce sujet par cet auteur.

la marque a déjà acquise par des moyens ordinaires purement industriels ou commerciaux. Telle fabrique d'automobile cite, par exemple, le chiffre de sa production journalière ; telle autre compare le nombre total de voitures en circulation avec celui qui corresponñd à sa propre fabrication. La publicité des grandes marques n’a, le plus souvent, pour objectif, que d’exalter leur prestige auprès des consommateurs.

D'autre part c'est à développer la coutume que les consommateurs ont prise de s'adresser à tel produit de marque plutôt qu’à tel autre, que les formules publicitaires, de notre temps, s'efforcent, le plus souvent de parvenir. Les phrases lapidaires, les & slogans » (c'est-à-dire des phrases à rythme particulièrement suggestif pour le produit en cause et faisant valoir ses qualités) se réfèrent aux habitudes déjà contractées par les consommateurs. Les luttes publicitaires entre marques sont, fréquemment, des luttes de prestige (1). Une étude, à ce sujet, serait particulièrement instructive. Il nous importe, seulement, de constater ces faits et de remarquer que la législation de la marque est favorable au maintien de ces monopoles de prestige et de coutume, puisqu'elle permet à la marque d'être exploitée indépendamment du produit ou des produits qu’elle désigne ou à pu désigner (2). Dans ces conditions, en effet, la marque est l'instrument nécessaire, en matière de publicité, pour

(1) Pour les liqueurs par exemple: « La grande liqueur française » en présence de «la liqueur mondiale » ou de «la marque moñhdiale ». (2) V. notre première partie, notre n° 50.

rappeler, du point de vue psychologique du consommateur, les qualités d'un produit, ou, d’une manière générale, la renommée d’une fabrique ou d'une maison de commerce. |

C'est en ce sens que l’on peut dire que la législation de la marque, ainsi, d’ailleurs, que celle concernant le nom commercial (dont la protection offre, à ce sujet, des avantages encore plus grands (1)),en venant en aide à la publicité, concourent toutes deux à consolider et même à étendre ces monopoles de prestige et de coutume que M. Th. Veblen a particulièrement mis en évidence.

Ces monopoles, d'un ordre particulier, puisqu'ils ne sont pas à proprement parler créés par le législateur, comme en matière de brevets d'invention, n’en présentent pas moins, à notre époque, une grande importance. Ils résultent, tout à la fois, de l’action publicitaire des marques de fabrique et noms commerciaux sur les consommateurs, et de la réaction que ceux-ci présentent à leur égard. Aussi peut-on dire que les consommateurs ont leur part de responsabilité dans la création et le maintien de ces monopoles.

Il suffit, en effet, remarque M. L. Baudin (2) à ce

(1) La protection du nom commercial est plus générale que celle accordée aux marques de fabrique et de commerce; bien souvent les entreprises ont recours à la protection de leur nom commercial en même temps qu’à celle de leurs marques et signes distinctifs ils bénéficient ainsi en même temps que de la loi de 1857 sur les marques, de la loi du 28 juillet 1824, sur les noms commerciaux.

(2) Louis Baudin. La Monnaie et la formation des prix (1"e partie, les éléments) Sirey, Paris, 1936, p. 191.

sujet, que «le chef d'entreprise lance une marque, grâce à une habile et coûteuse publicité, en se bornant parfois à différencier, par quelque détail de présentation, l’objet dont il veut faciliter la vente, de la masse des objets dont il fait commerce pour que ce monopole soit obtenu et perpétué ensuite par la marque

elle-même ».

66. Ainsi, notre milieu économique moderne, établi jusqu'alors sur les bases du libéralisme le plus large et sur le principe de la libre concurrence et de la libre production, a vu peu à peu se constituer des monopoles privés de toutes sortes, plus ou moins absolus, de durée plus ou moins longue, dont la législation de la & Propriété industrielle » permet la création par le brevet d'invention, et dont elle facilite le développement par les marques et noms commerciaux, en particulier. .

Elle offre, de plus, toutes les possibilités d'acquérir les genres les plus variés de monopole privé. Tantôt le monopole qu'elle accorde est de durée limitée, comme il en est le cas pour le brevet d'invention, tantôt il est de durée plus longue, ou prolongée, comme nous l'avons vu (n° 62) par la combinaison des règlements de brevet d'invention et de la marque de fabrique, tantôt, enfin, il est d'existence éphémère ou contrariée par la concurrence, elle-même, lorsque, par exemple, un monopole acquis sur un produit par une marque de fabrique est combattu par la vente de produits marqués similaires.

Dans la lutte qu'engagent les individus à ce suiet, les monopoles les plus divers, du plus absolu au plus relatif sont, tour à tour, utilisés, dans les limites permises par les règlements. La jurisprudence réflète souvent certains aspects de cette lutte (1), et, surtout, celle qui est entreprise par les bénéficiaires de la « propriété industrielle » pour chercher à conserver leur monopole, à l'étendre et mieux, à le prolonger par le jeu simultané de tous les règlements dont ils disposent à ce sujet. |

Doit-on regretter l'établissement de tous ces mônopoles et, au nom du principe de la libre concurrence doit-on s'opposer à leur développement ? Nous ne le pensons pas, d'abord parce que la libre concurrence, n'a jamais été qu'un dogme, dont l'application ne s’est réalisée, jusqu'alors, que bien imparfaitement, du moins selon la conception des principaux représentants de l’école classique française (2), ensuite parce que monopole et concurrence ont toujours existé, simultanément, et les temps les plus libéraux n'ont guère pu s'opposer à la formation de monopoles privés. Ceux-ci résultent, souvent, de la nature même des choses et ils s'imposent à l'économie comme une condition même de son bon fonctionnement.

« Monopole et concurrence ne sauraient dispa-

(1) V. jurisprudence citée plus haut (n° 63) à propos des spécialités pharmaceutiques et v. plus loin celle que nous indiquons au sujet des prix imposés, n° 70.

(2) V. Gide et Rist, Histoire des Doctrines économiques, op. cit., p- 421 et note au bas de la page.

raître sans danger », écrit M. Louis Baudin (1), « le premier est fonction d'initiative individuelle et créateur de rareté relative, la seconde libère la société de la contrainte imposée par cette rareté et fait naître le gain social. L'un n'est pas plus normal que l'autre, leur coexistence seule est normale ». Et, ajoute cet auteur, à propos de la formation des prix de monopole (2), «non seulement le monopole temporaire individuel compose avec la concurrence l'individualisme économique, en sorte que le premier conduit à la seconde et la seconde au premier, mais encore les limites entre les deux formes sont imprécises. Toutes deux postulent une rareté relative du produit envisagé. Une différence de degré existe seulement entre elles ». Ainsi se présentent les différents monopoles qui sont dûs à la législation de la « propriété industrielle » et dont nous allons étudier main-

tenant les principaux effets économiques.