LE JEU DE BOURSE ET L^AGIOTAGE

« Pour que les opérations d terme de bourse ne fussent point perdues pour le pays et que le but visé par Tinslitution du registre fût atteint », la commission d'enquête proposa d'imposer Tinscription au registre de tout spéculateur qui n'aurait dans l'Empire ni établissement, ni domicile et qui conclurait ou devrait exécuter à l'étranger un marché

ou par écrit.

Les demandes écrites seront établies ou certifiées par acte Judiciaire ou notarié.

Les dispositions précédentes s'appliquent également à une autorisation qui deviendrait nécessaire.

Demandes et déclarations émanant d'autorités publiques, régulièrement signées et scellées, n'auront besoin d'aucune légalisation. »

Art. 60. — « La demande d'inscription contiendra la déclaration que l'intéressé désire faire des opérations à terme de bourse sur marchandises ou sur titres. »

Art. 61. —« La demande d'inscription sur le registre des marchandises peut être limitée à certaines branches de commerce déterminées. Sur la demande qui en sera faite, inscription pourra sans frais être valablement étendue à d'autres commerces ou restreinte dans son étendue ; les articles 58 et 59 sont applicables à ce genre de demandes. »

.Art. 62. — « L'inscription prise doit, sans aucun délai, être portée par le tribunal à la connaissance du public, au moyen d'une insertion intégrale, aux frais de l'inscrit, dans le Reichsanzeiger, ainsi que dans les journaux publics qui sont désignés, conformément à l'article 14 du Code de commerce, pour la publication des inscriptions effectuées sur le registre du commerce. »

Art. 63. — c La radiation de l'inscription a lieu, sans frais, sur la de* mande de l'intéressé ou de son représentant légal, à la fin de Tannée dans laquelle la demande d'annulation a été introduite. La demande du père ou du mari suffit pour les enfants sous puissance paternelle et pour les femmes mariées non commerçantes.

La demande de radiation sera formulée soit de vive voix et par procèsverbal, soit par la remise d'un acte judiciaire ou notarié au tribunal. Les dispositions de l'article 59, alinéa 4, sont applicables à ce cas. »

Art. 64. ^ a Toute inscription qui n'a pas été faite conformément aux dispositions de TarticleSS sera rayée d'office si elle n'est pas régularisée.

A la fin de Tannée, les inscriptions sont rayées d'office si le droit de maintenue pour Tannée suivante n'a pas été payé avant la fin de Tavantdemier mois de Tannée courante. »

Art. 65. — « Chaque tribunal établira au commencement de Tannée la liste des personnes dont les inscriptions sont encore valables au l*c janvier.

Le tribunal du ressort de la ville de Berlin, auquel les autres tribunaux enverront leurs listes le 31 janvier de chaque année au plus tard, établira.

à terme de bourse (1). Celle idée fut acceplée par le projet de loi qui y apporta cependant une atlénuation < dans l'intérêt de Timportation et de l'exportation •, et Técarta loules les fois que la personne qui opérerait à l'étranger, ne serait point inscrite au registre, mais agirait dans son cercle professionnel d'action (2). La commission parlementaire fit disparaître cette dernière disposition dont le libéralisme ne pouvait lui plaire; elle rejela une proposition lendanl à la radiation de tout l'article: si aucun traité ne force les juges allemands à homologuer purement et simplement les jugements français, anglais et autrichiens, il n'en fallait pas moins conserver le principe (3).

c Les dispositions de l'article 66 (absence de validité, nullité des gages reçus) trouvent leur application lorsque l'opération est conclue à l'étranger et doit y être exécutée.

En ce qui concerne les personnes qui n'ont à l'intérieur du pays ni domicile, ni établissement où elles exercent leur profession, l'inscription au registre n'est pas obligatoire pour la validité de l'opération » (art. 68 de la loi).

Triste mesure qui doit faire douter toutes les nations de l'honnêteté de l'Allemagne et qui n'atteindra que le trafic légitime, en mettant les commerçants des Etats étrangers dans l'obligation d'exiger une forte couverture de toutes les personnes, dont l'honorabilité estsi bien connue dans leur pays qu'elles ne veulent se faire inscrire au registre. La disposition proposée par le projet de loi pour atténuer la rigueur de ce principe aurait été votée par tout législateur sensé ;4).

dés qu'elles lui parviendront, une liste générale qu'il portera à la connaissance du public par la voie du Reichsanzeiger, » (L*arrêté du chancelier de TEnipire, concernant la tenue du registre de bourse et rétablissement d'une liste générale », du 9 octobre 1896, ne contient aucune disposition qui puisse ici nous intéresser.)

(1) Berichte und BeschlUsse, p. 163.

(2) Drucksachen des Reichslages, 1895-96, n« 14, p. 52.

(3) Eod, Zoc.,n<> 246, p. 48. Sur Texactitude de ces opinions, voir Kahn, BœrsengesetZf p. 210.

(4) Voir sur l'article 66, n« IV .

LE JEU DE BOURSE El' l'aGIOTAGE 405

M. de Berlepsch, ministre du commerce, disait, devanl le Reichstag : < Aucun meilleur moyen que le registre de bourse n*a encore été proposé jusqu'à ce jour, aussi doit-on, selon ravis du conseil fédéral, en essayer Teffet > (1). Celte institution n'était donc point acceptée avec grand enthousiasme par le gouvernement.

Le professeur Gustave Colin prévoyait l'avenir avec une remarquable lucidité lorsqu'il croyait, tout en prenant une position neutre, que « le registre à terme pour marchandises est une expérience, proposée avec une excellente intention, mais de résultat douteux. Je crois, syoutail-il, beaucoup plutôt à une absence de résultats qu'à un dommage au trafic légitime (^) ». L'excellent pamphlétaire de rassocia/ton berlinoise des commerçants en grains (M. Kantorowicz) disait d'une façon encore plus nette : c que Ton nous demande si toutes les personnes faisant actuellement des marchés à terme accepteront ces mesures vexatoires, et nous devrons répondre non de la façon la plus formelle (3) ».

N'écrasons point dès maintenant les rares partisans convaincus du registre de bourse d'arguments puisés dans l'histoire de cette institution ; contentons-nous d'exposer les doutes et les arguments adverses tels qu'ils furent formulés devant la commission d'enquête elle-même.

Le président Wiener, moins persuadé que le professeur Lexis de la possibilité de donner une définition utile des marchés à terme de bourse, considérait comme peu nette la démarcation entre marché à terme de bourse et marché à terme fixe du droit commercial (i) ; il déclarait aussi être convaincu que les abus qui se présentaient sous la forme de marchés à terme de bourse pourraient reparaître sous la forme de marchés à livrer. Le registre n'élablirait-il pas une

(1) Séance du 9 janvier 1896 (Sien. Ber, der SUzungen dei Reiclisiages).

(2) Beitrmge, p. 77.

(3) Verœfftntlichung der Vreien Vereinigung der Berliner Produkten Bœrse, hetr, die von der Bœrsenenquete-Kommission vorgeschlagene EinfUhrung eines Regislers^ 1894, als Man. ged., p. 4.

(4) Material, Sten, Ber.^ p. 3560.

sélection malheureuse, laissant à l'écart des personnes qui pourraient être utiles? Les reports, qui ne sont nullement des actes de spéculation, seraient donc interdits à toute personne qui ne voudrait pas être désignée comme spéculateur de profession.

L'échec presque complet du registre de bourse allait justement tenir à ce double motif : c la suppression de Texceplion de jeu et de pari parut au commerce achetée trop cher » (I); les dispositions légales étaient trop faciles à éluder.

fil

Qu'est-ce qu'un marché à terme de bourse au sens de la loi allemande du 22 juin 1896 ? L'article 48 répond à cette question : < Les marchés à terme de bourse sont des marchés à livrer, dans lesquels l'époque de la livraison est un terme fixe, lorsqu'ils sont conclus d'après les conditions déterminées par le comité directeur de la bourse pour marchés à terme de bourse et lorsque pour ceux-ci a lieu une fixation officielle des cours.» Cette notion du marché à terme de bourse est bien conforme à celle des législateurs des lois d'impôt sur la bourse (2) et à celle de la commission d'enquête (3) : nous devons donc bien y voir une vraie définition ; son existence dans le texte de la loi, la place qu'elle y occupe nous prouvent qu'il s'agit bien ici d'une définition légale.

(1) Versammlung zur Abwehr der bei der ersten Leaung des Entwurfes eînes Bœrsengesetzes im Reichstage gegen den Handelsstand gerichteien Angriffe, p. 10.

(2) « Au sens de cette loi on considère comme conclue à terme ou prolongée toute opération qui a pour but un achat ou une vente de valeurs ou marchandises, ayant un prix de bourse ou de marché et pour laquelle il est entendu que la livraison devra avoir lieu à telle date fixée avec précision ou dans un délai fixé, pour un prix déterminé lors de la conclusion du contrat » (Drucksachen des Reichstages, 1881, n<* 162, p. 11) (cf.eod./oc, 1885, n» 286, p. 22 et surtout le texte de la loi impériale dimpôt sur le timbre, tarif n« 4 B).

(3) Le projet de loi a emprunté à la commission d'enquête sa définition (cf. Berichte und BeschlUsse, p. 158).

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M. Henri Schumacher proposa, le premier peut-être, une interprétation de ce texte (1) : le législateur, disait-il en substance, a donné dans l'article 48 une définition des marchés à terme de bourse ; on doit considérer comme tels t les marchés à livrer dans lesquels Tépoque de la livraison est un terme fixe, > lorsque, tout d'abord, « ils sont conclus d'après les conditions déterminées par le comité directeur de la bourse pour marchés à terme de bourse * et lorsque pour ceux-ci, secondement, c a lieu une fixation officielle des cours à terme ». Donc, une des deux dernières conditions fait-elle défaut, on n*a plus de marché à terme de bourse au sens de la loi : un trafic à terme sous la forme primitive sans cote officielle, ou sans conditions fixées officiellement avec une cote ofQcielle est donc autorisé par la loi. L'article de M. Schumacher fut traité de tendantieux, parce que, ne pouvant retenir toute son ironie, le jeune économiste s'était plu à montrer le marché à terme survivant presque intact aux maladresses du parti agraire.

Cette interprétation est certainement exacte en ce qui concerne, d'une façon générale,le trafic à terme de bourse, indépendamment de toutes dispositions particulières aux marchés à terme de bourse en valeurs ou en marchandises interdites (dont le trafic à terme de bourse est interdit).

Dès lors, un trafic à livrer du droit commercial peut avoir lieu selon les conditions pour marchés à terme fixe (art. 357 du Code de commerce) (2) avec cote officielle^ mais sans conditions fixées par le comité directeur d'une bourse. Une rupture assez franche avec les conditions de la place est nécessaire; une simple modification de détail n'est pas suffisante (3).

Il est, de même, possible d'établir un trafic à livrer du

(1) Das Verbot des Getpeidetermingeschœfls, Preusische Jahrbilcher, septembre 1896.

(2) Texte de rarlicle, p. 236.

(3) Cf. Berichte und Beschlilsse, p. 158; admettre le contraire serait d'une subtilité excessive.

droit commercial sur la base de conditions officielles^ mais sans cote officielle.

Toute personne 1res prudente préférera, sans doute, contracter sur la base des dispositions relatives aux marchés sans terme fixe (art. 354356 du Code de commerce) (1) sans changer pour autant la date de livraison, car on peut choisir comme époque de livraison le dernier jour du mois ou un mois calendaire sans se soumettre nécessairement aux présomptions posées dans l'article 357 : on serait, alors, en tous cas, à Tabri de quelque jurisprudence prétorienne ; une exception différentielle serait, peut-être, plus difficilement accueillie.

Mais les marchés à terme fixe tels qu'ils sont réglés par le Code de commerce répondent mieux ^\x droit de la bourse j aux exigences du trafic de bourse et aux conditions d'affaires qui se sont développées à ce propos : aucun délai de grâce ; en principe, un règlement différentiel en cas de retard ; tandis que les articles 354 à 356 du Code de commerce soutiennent des principes opposés, gênants alors surtout que la partie intéressée est un commissionnaire qui est tenu à une exécution ponctuelle vis-à-vis de la contrepartie réelle de son client et qui supporte personnellement tous les ennuis et les dangers d'un délai de grâce ou d'une exécution tardive.

L'article 48 contient une définition générale, aussi toutes les fois que sur les places étrangères il n'y aura pas de terme fixCy ou de cote officielle ou à!usances officielles, les dispositions de la loi du 22 juin 1896, relatives aux marchés à terme de bourse^ ne sauraient trouver leur application.

Les conséquences juridiques de Tinslitution du registre de bourse semblent très simples au premier abord.

(1) Texte de l'article, p. 236.

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Les deux personnes, qui ont fait ensemble un marché à terme de bourse, ou Tune d'entre elles, n'est-elle point inscrite au registre? La loi refuse toute action en justice, alors même que l'on prouverait que le marché devait, dans l'intention commune des parties, se terminer par une livraison effective et un paiement direct.L'article66de la loi des bourses exclut nettement toute question de jeu ou de pari : la dette n'est point valable par cela seul que Tune des deux parties n'était point inscrile au registre (1). La solution est bien ici radicale (2).

< N'est pas reconnu comme constituant une dette valable tout marché à terme concernant une branche d'affaires pour laquelle les deux parties n'étaient pas inscrites sur le registre de bourse au moment de la conclusion du marché.

Il en est de même des ordres donnés ou acceptés ainsi que des associations formées en vue de la conclusion de marchés à terme. >

Le législateur, au lieu de consacrer ici les conséquences attachées au/ew par le droit commun, c'est-à-dire, au lieu de « refuser aux parties toute action en justice », refuse toute validité \ < la même disposition est applicable aux garanties et aux reconnaissances de dettes » (art. 6i), § 3) ; les commissionnaires ne sont donc point à l'abri dès qu'ils reçoivent un dépôt (gage) les couvrant contre toute fluctuation éventuelle des cours ; le tuteur d'héritiers mineurs d'un spéculateur à terme qui n'était pas inscrit au registre doit refuser le paiement de toute différence et réclamer les dépôts remis (3).

Le dernier paragraphe de l'article 66 ajoute pour assurer

(4) Remarquons que, lorsqu'une des deux parties contractantes est inscrite, la personne inscrite peut invoquer Tabsence de validité du contrat aussi bien que celle qui n'est point inscrite.

(2) Staub, Das Differenzgeschsft vor und nach dem Bœrsengesetz Dcutsche Jurislen Zeilung, 15 octobre 1896.

(3) Une reconnaissance de dettes, même judiciaire, ne pourrait donner lieu à une action en justice ; « est nulle aussi toute lettre de change qui aurait été acceptée à la suite d'une telle dette... » (Freund, Der Bœrsenterminhandel in Effekten nach den Bestimmungen des Bœrsengesetzes, Monats fur Handelsr, und Rankio., 12 juin 1897).

cependant une certaine sécurité dans les relations illégales, parce qu'il résulte un lien moral de marchés à terme de bourse conclus dans des conditions anomales et parce que telle est la conséquence que la science générale du droit attache à Vahsence de validité (1) : t II ne peut y avoir lieu à répétition pour ce qui aurait été payé lors de l'arrivée à bonne fin de Topéralion pour son exécution » (2).

Les deux personnes qui ont fait ensemble un marché à terme étaient-elles inscrites sur le registre de bourse, n'avaient-elles point besoin de s'y faire inscrire ou étaient-elles considérées comme inscrites?

L'article 69 nous dit : « Lorsqu'une réclamation soulevée au sujet d'opérations à terme, d'ordres donnés ou reçus ou au sujet d'une association ayant pour but de conclure des marchés à terme, la personne qui, au moment de la conclusion de l'affaire, était inscrite sur le registre de bourse pour la branche d'affaires visée parle contrat, ainsi que la personne dont rinscription n'était point nécessaire pour la validité de la convention en vertu des dispositions suivantes (art. 68, al. 2) ne pourront pas invoquer Vexceplion basée sur ce que l'exécution par livraison effective de titres ou marchandises était exclue contractuellement. >

Les personnes, inscrites au registre, ne peuvent invoquer € l'exception basée sur ce que l'exécution par livraison effective de litres ou marchandises était exclue contractuellement » ; la loi laisse-t-elle subsister l'exception différentielle basée sur les circonstances de fail'i Les comptes rendus des débats de la commission parlementaire laissent ime large place au doute : c que l'exception de jeu ne soit pas atteinte par la disposition de Tarticle 66, autant qu'elle n'est pas

(i) Berichte und Beschlûsse^ p. 162.

(2) En ce qui concerne un solde reconnu de compte courant, U n*y a pas reconnaissance de dette pure et simple, mais une sorte d'exécution au sens de l'art, 66, al. dem. (cf. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsa' chen, t. XXXV, p. 288 et Freund, Der Bœrsenterminhandel, Monatschrifl fur Uandelsr,, 12 juin 1897).

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basée seulement sur Texclusion contractuelle de l'exclusion effective, cela résulte du texte de la loi (1). *

Il suffit, cependant, d'une seconde de réûexion pour s'apercevoir avec M. Slaub (2) que cette phrase ne peut contenir une expression de l'intention du législateur : si on l'acceptait comme telle, toute l'ancienne jurisprudence du tribunal d'Empire sur les marchés différentiels devrait reparaître ; or, il est certain que le législateur a voulu accorder quelque avantage particulier aux personnes inscrites au registre.

Faut-il alors se rallier à la doctrine, encore ici radicale^ de ce dernier jurisconsulte. Faut-il admettre avec lui que t de par la loi, l'opération est considérée comme conclue telle que les parties l'ont conclue selon le sens textuel de leurs mots (opération d'achat ou opération de commission) (3) »? Non, car celle-ci est certainement trop absolue. Quelques membres de la commission parlementaire renvoyaient aux décisions motivées de la commission d'enquête ceux qui déclaraient que « la remarque, faite à la fin des motifs de l'article 66 (4), rendait douteux dans quelle mesure disparaissait l'exception de jeu et de pari » : « l'exception différentielle disparait autant qu'elle a pour seule base que, selon l'intention des parties, la livraison effective est exclue » ; t au contraire l'exception persiste s'il se présente encore d'autres circonstances où l'opération est un contrat de jeu, d'après le droit civil (5). »

Ceux qui « désiraient que la disparition totale de l'exception différentielle fût exprimée (6) » ne paraissent pas avoir trouvé d'écho; d'ailleurs, par exception différentielle devrait-on entendre exceptionde jeu? Les quelques mots prononcés devant le Reichstag par M. de Berlepschne sont point concluants : t Avec la création du registre de bourse, il

(1) Drucksachen des Reichstages, n» 14, p. 53.

(2) Deutsche Juristen Zeilung, 15 octobre 1896.

(3) Eod, loc,

(4) Indiquée comme base de la doctrine selon laquelle l'exception différentielle persisterait.

(5) Drucksachen des Reichstages^ n* 246, p. 48,

(6) Eod, loc.

devienl possible de supprimer rexceplion de jeu el de pari (1) » ; Tancien minislre du commerce n'a aperçu que dans ses lignes très générales la queslion de la réforme des bourses el ne peut élre considéré comme Tinlerprèle de la volonté du législateur.

La doctrine exacte doit donc être recherchée dans quelque doctrine intermédiaire. Un arrêt de la Cour d'Empire nous donne dans des conditions exceptionnelles une interprétation très intéressante (29 février 1896) (2) : « le projet de loi qui est en ce moment devant le Reichstag, deviendrait-il loi el les deux parties se seraient-elles fait inscrire au dit registre, un contractant ne pourrait pas poursuivre Tautre en pareilles circonstances pour le forcer à Texécution du contrat de vente que s'il se tenait dans le cercle des conditions dans lesquelles on peut lors d'une opération de bourse être poursuivi en justice. Car, sinon, les contractants n'auraient point conclu un contrat de vente. »

M. Freund se rattache à cette doctrine : « Le paragraphe 69 ne contient aucune disposition sur le caractère juridique de l'opération elle-même qui se juge beaucoup plus sur la base du contrat des parties, d'après les principes juridiques du droit civil ^ (3).

Cette interprétation de l'article 69 qui trouve sa confirmation dans les débats préparatoires est, en principe, exacte ;

(1) Slenographische Berichte der Sitzungeai des ReichstageSy 9 janvier

(2) Soit dans le Monalschrifl fur Aklienrecht und Bankwesen, 1896, p. 196, soit dans la Jurislische Wochenschrift, 1896, p. 233.

(3) Monalschrifl fur Handelsrechl und Bankwesen, 12 juin 1897 ; F. Bondi (Ueber BoersentermingeschaeRe im Sinne des Bœrsengeselzes.., Afonatschrift fUr Handelsrecht und Bankwesen^ 8 mai 1897) arrive à un but voisin par une voie où nous avons peine à le suivre : « Sont admises notamment les exceptions de dol et de violence. De la même façon doit être admise aussi, en général, Texception de simulation. » Pas d^action < lors* que l'on croit qu'il n'a été voulu ou conclu sérieusement entre les parties une opération de n'importe quelle sorte. » En notre sens, le secrétaire Jûrgens {Jahresberichl dçv Handelskammer zu Hamburg ilber das Jahr, 1896, p. 16).