V. — (suite) Divers abus plus particuliers

€ Le commissionnaire est celui qui fait profession de conclure des actes de commerce en son propre nom et pour le compte d'une personne qui lui en donne Tordre • (art. 360 du Code de commerce allemand). C'est donc une personne de toute confiance, une sorte de mandataire, auquel sa qualité de salarié impose une mission plus stricte et que le mode même d'opérer en son propre nom assure, au cas d'infidélité, d'une impunité très probable. Comme toute personne qui se charge des affaires d'autrui, le commissionnaire... c est tenu de rendre compte au commettant > (art. 361 du même Code). Cette disposition se heurte à un vieil usage commercial

qui impose une grande réserve à ce mandataire prête-nom (1) et à un intérêt très respectable du commissionnaire, celui de ne point rapprocher des personnes qui pourraient par la suite contracter directement entre elles (2). En général, le commissionnaire ne rendra de comptes que sur la demande formelle de son commettant. Encore invoquera-t-il tantôt la promesse du secret, tantôt des relations suivies avec les mêmes personnes et refusera-t-il parfois toute explication autrement qu'en justice pour décourager ses clients peu processifs. Les registres du commissionnaire et les factures seront souvent tenus ou délivrés en double ; des amis complaisants serviront d^hommes de paille {SirohmsdnneT) I

Un contrôle vraiment sérieux sera d'autant moins possible que le commissionnaire sera moins honnête. La tentation est trop forte, lorsque la preuve de l'infidélité est trop difficile.

Le commettant n'aura guère d'autre ressource que de prendre comme correspondant l'homme rare qui prend soin des affaires d'aulrui autant que des siennes propres (3), tout au moins celui qu'il jugera le plus digne de sa confiance ; tandis que le commissionnaire prudent sera généralement à l'abri de tout danger : il aura, tout au moins, un droit de gage sur les objets qu'il a achetés et dont il ne se dessaisira que moyennant le paiement du prix (art. 374 Code de commerce).

Lorsque les commerçants n'accompagnèrent plus euxmêmes leurs marchandises, ils envoyèrent des représentants dans les villes où ils trafiquaient couramment. Ceux-ci contractèrent d'abord au nom et pour le compte de leurs maîtres (4) , ils nous apparaissent, de fort bonne heure, liés par

(1) « Usus est inter mercatores eorum negotia et suos corresponsales nemini pandere ac omni secretiori via agere » (Casaregis).

(2) Les commissionnaires de bourse ne peuvent que fort rarement invoquer cet intérêt.

(3) Bûsch, Theoretisch'praktische Darslellung der Handlung, 1799, t. î, p. 248.

(4) Art. Faktor de R. Ehrenberg dans le Handwœrlerbuch der Staais' wissenschaften.

un contrat de société, contents d'un salaire proportionnel aux marchés conclus (1) ; lorsqu'ils furent établis en pays étrangers depuis une ou plusieurs générations, ils contractèrent en leur propre nom et pour différentes personnes, offrant ainsi la garantie d'une solvabilité personnelle et connue et se contentant d'une moindre provision. Le passage au droit de la commission aussi bien dans le nord de l'Europe que dans le midi fut presque insensible : nous en voyons les premières traces très nettes en Allemagne au XVI® siècle (2). Ce nouveau contrat prit peu à peu une extrême importance, jusqu'à ce qu'il fut étouffé dans son développement normal, en ce qui concerne la commission de bourse sur les places allemandes.

11 est facile de comprendre que les marchands, au courant des usages commerciaux et du crédit personnel de chacun, solvables au su de tous, furent choisis de préférence comme commissionnaires ; à côté de leur commerce personnel, ils firent des marchés en leur propre nom et pour le compte d'aulrui ; une distinction absolue entre les actes de commission et les autres actes ne pouvait subsister longtemps, alors surtout que mandataires et mandants avaient la même sphère d'activité. Casaregis nous parle en maintes circonstances de commissionnaires qui contractent directement avec leurs clients {fare la contazione in se stessi). Mais une objection fondamentale se présentait dès le premier abord ; le célèbre professeur Grûnhut l'a très bien résumée : « En raison de la confiance éminente que comporte la place de commissionnaire, il parait surtout inadmissible que le commissionnaire, dont le devoir est d'avoir en vue et de protéger

(1) Goldschmidt, Uandbuch des Handelsrechls, 3« édit., 1. 1, p. 189 et 254.

(2) Le beau livre de M. GrQnhut, Der Kommissionshandel, n'est plus du tout au courant sur les origines du droit de la commission. Voir deux écrits de R. Ehrenberg (Zur Geschichte der Hamburger Handlung im XVI Jahrhundert, Zeilschrift des Vereins filr hambrirqische Geschichte^ t. VIII, p. 145 et surtout Hamburg iind England im Zeitalter der Koenigin Elisabeth, p. 233 et s., 266 et s.) et Levin, Ueber das Kommissionsgeschmft im Hansagebiete^ Berlin, 1887.

les inlérêls du commeltant, intervienne lui-même comme contractant, se place ainsi dans une situation où ses propres intérêts de partie sont en opposition absolue et crée une occasion de conflit entre Texécution de son devoir comme commissionnaire et son propre intérêt comme vendeur ou acheteur...11 n'est pas possible de nier que si le commissionnaire a un choix à faire entre son propre intérêt et Tintérêt de son commettant, l'intérêt de celui-ci sera faiblement défendu et on général complètement sacrifié » (1).

Avant la rédaction du Code de commerce allemand, la majorité des auteurs semblait refuser aux commissionnaires le droit de selbsteintreterij d'intervenir personnellement comme contreparties de leurs commettants (2); quelques-uns cependant hésitaient ou soutenaient une doctrine contraire (3). Pœhls (4) l'admettait lorsque le commissionnaire élait chargé de vendre, à condition qu'il achète au plus haut prix, et le refusait, lorsqu'il s'agissait d'un commissionnaire chargé d'acheter : c'était alors, selon notre auteur, une simple question do bonne foi. Un argument jeta le plus grand trouble dans beaucoup d'esprits : « augmentez la demande, les cours hausseront le plus souvent ; augmentez l'offre, ils baisseront » ; donc, disait-on, le commissionnaire rend un service à son commettant en écartant du marché son offre ou sa demande, en contractant personnellement avec lui, au cours du jour (5).

(1) Der Commissionshandel, p. 452 et 453.

(2) Sur rhistoire'du droit de Selbsteintritt en Allemagne, Texcellent livre de Lepa, Die Lehre vom Selbsteintritt des Kommissionnasrs^ Stuttgart, 1883; Levin, Ueber dos Kommissionsgeschmft ; Abraham, Ueber den Eintritt des Kommissionnmrs als Selbstkontrahenten, 18H4.

(3) « D'après les principes généraux et les usages commerciaux allemands, le commissionnaire reste toujours libre d'acheter lui-même la marchandise qu'il est chargé de vendre, de livrer lui-même la marchandise qu'il est chargé d'acheter... On arrive ainsi plus vite au but. » Treitschke, Rechtsgrundsàtze von Kommissionshandel^ Leipzig, 1839, p. 15 et 16.

(4) Darstellung des gemeinen deutschen und des hamburgischen Handelsrechts, l, p. 258, Hamburg, 1828.

(5) Abraham, i?iw/rt//, p. 3.

Les projets de Code de commerce soit pour le Wurtemberg, soit pour Francfort, soit pour la Prusse, reconnaissaient aux commissionnaires le droit de contracter personnellement avec leurs mandants. Leurs exposés de motifs invoquaient d'anciens usages, une tendance très marquée à s'adresser de préférence aux maisons,qui contractaient personnellement et directement avec leurs clients, qui assuraient ainsi un service très rapide et évitaient mille complications (1). Mais, ajoutait-on, « par l'admission d'un droit, sans la moindre limite, d'acheter ou de vendre directement au commettant, le droit de la commission serait ébranlé dans ses bases et un faux commerce avec soi-même en prendrait la place » (2).

Aussi l'article 376 du Code de commerce (3), après avoir admis en principe le droit pour le commissionnaire d'acheter ou de vendre personnellement à son client, a-t-il imposé deux restrictions, malheureusement l'une très platonique et inutile : le commettant ne doit pas avoir refusé le droit de contracter directement avec lui ; l'autre très vague, comme nous le verrons : les valeurs ou marchandises que le commissionnaire est chargé de vendre doivent avoir un prix de bourse ou de marché (Bœrsen-, Marktpreis). Cet article était, avant

(1) Preussische Motive, p. 161 ; Lutz, Proiokoll^ p. 132 ; Grûnhut, Kommissionshandel, p. 454 ; Lepa, Die Lehre, p. 210.

(2) Preussische Motive^ p. 161 .

(3) Art. 376 : t Dans la commission pour Tachât ou pour la vente de marchandises, de lettres de change ou de billets à ordre et de valeurs mobilières, qui sont cotées àunebourseouàun marché,le commissionnaire a le droit, quand le commettant n'a pas stipulé le contraire» de livrer comme vendeur la chose qu'il doit acheter ou de garder pour lui comme acheteur la chose qu'il a été chargé de vendre.

Dans ce cas, l'obligation du commissionnaire de rendre compte de la conclusion de l'achat ou de la vente se borne à justifier que, pour la fixation du prix, il s'est conformé au cours de la bourse ou du marché au moment de l'exécution. Il a droit à la provision ordinaire et il peut porter en compte les autres frais d'usage en matière de commission.

Si, en donnant avis au commettant de l'exécution de ses ordres, le commissionnaire n'indique pas immédiatement une autre personne comme acheteur ou vendeur, le commettant a le droit de poursuivre le commissionnaire lui-même comme acheteur ou comme vendeur. »

la nouvelle loi des bourses, la base de ce que Ton appelle, en Allemagne, le droit de la commission de bourse.

Au dire général, deux principaux molifs (1) lui avaient valu celle importance : tout d'abord et surtout, Timpossibilité presque absolue de trouver à la seconde une contrepartie, par conséquent la nécessité ou bien d'attendre, ce que le commettant ne veut souffrir, car les conjonctures peuvent changer et son calcul est généralement basé sur un changement, plus ou moins immédiat, des conjonctures, ou bien d'accepter le commissionnaire comme contractant; et aussi peut-être, en quelque mesure, le désir du commissionnaire, même honnête, de n'avoir aucun compte à rendre, de n'avoir à prouver qu'un fait : « le principal vœu du commissionnaire est d'éviter les choses désagréables, auxquelles il est constamment exposé, car le commettant n'est pas toujours un petit ange et le commissionnaire un coupable ; le commettant peut être processif et porter des accusations très vagues » (:2).

Si la faculté pour les commissionnaires de se présenter eux-mêmes comme contreparties de leurs clients n'élait point sans avantages pratiques dans les relations d'affaires, en réalité, deux désirs, un désir très naturel de la part des commerçants, celui de se sentir une plus grande liberté d'action, un désir, très compréhensible mais chargé d'imprévoyance de la part du public, celui de voir les marchés se conclure avec une plus grande rapidité, expliquent surtout le succès d'une forme de contrat aussi bâtarde. Le législateur du Code de commerce allemand avait encore le choix entre le vieux système du mandai commercial, qui laissait sans doute une large place à la fraude, mais précisait nettement les droits et les devoirs de chacun, et un système assez nouveau sur les places allemandes, qui établissait, en principe, malgré la persistance de toute l'ancienne réglementation, l'opposition

(1) Les autres motifs se dégagent assez nettement de notre précédent

exposé.

(2)Material, Sten, Ber., p. 2189.

d'intérêts du commissionnaire et du commettant, dans des circonstances où il ne pouvait y avoir qu'un assez vague contrôle.

Le courant, qui se dessinait en Allemagne, il y a plus de trente ans, dans le sens d'une extension progressive du droit de Selbsteintnti, pouvait encore être remonté ; Ton eut tort, lors des conférences de Nuremberg, de proposer la confirmation légale d'une pratique assez courante mais dangereuse et ne répondant point à une absolue nécessité : malgré cette restriction quelque peu sérieuse, qu'il dut exister un prix de bourse ou de marché, le commetlant n'en était pas moins placé dans un élat d'infériorité, le commissionnaire malhonnête et habile sous la protection accidentelle de la loi.

Ce qui à nos yeux double la faute des esprits éminents, qui élaborèrent généralement avec sagesse le Code de commerce, c'est leur extrême mollesse : ceux-ci ne voulurent point forcer les commissionnaires à déclarer expressément s'ils se présentaient personnellement comme contreparties parce que ce n'était point là un usage existant, parce que ce serait là une gêne (1)1 et cependant on insista, devant la commission, sur l'avantage qu'aurait le commettant à savoir si le commissionnaire avait quelque intérêt en opposition avec les siens propres ! (2).

Le contrat de commission, établi sur les bases de l'article 376, était-il, à proprement parler, un contrat de commission? Une simple anomalie : la persistance d'un droit à une provision (3), semblait nous retenir seule sur le terrain primitif.

Les jurisconsultes, qui reconnaissaient la nature de contrats de vente aux contrais passés par les commissionnaires

(1) Lutz, Protokolly p. 735.

(2) Eod, toc, p. 1213.

(3) Art. 376 du G. de c. ; cf. Lepa, Die Lehre, p. 279. — Celte persistance a une cause historique (cf. Treitschke, Rechlsgrundsstze vom Kom* missionshandelf p. 17) et une cause écoQomique.

COMMISSIONNAIRES EN VALEtBS ET MARCHANDISES 579

et leurs clients au cas d'intervention personnelle (1), n'en pensaient pas moins que ceux-là restaient en toutes circonstances des mandataires, tenus comme tels à défendre les intérêts de leurs mandants envers et contre tous, envers et contre eux-mêmes (2). Cette doctrine était exacte ; elle avait une base très solide dans les principes généraux écrits en rarticle 361 du Code de commerce allemand.

Mais si les banquiers prétendaient, qu'en selbsteintretend, ils devenaient de vrais acheteurs, de vrais vendeurs, au cours de la bourse, bien qu'ils perçussent une somme proportionnelle à rimportance des marchés conclus, ils ne cherchaient point un appui dans les dispositions du Code de commerce relatives à la commission, mais dans leur volonté propre et celle de leurs clients : cet accord de volonté ne faisait-il point loi?

Difficile question où les esprits les plus fins et les plus subtils trouveraient matière à large discussion. Un vrai trafic de commission se présentait parfois sous une forme très voisine d'un vrai trafic d'achat et de \enie pour propre compte et surtout un vrai trafic d'achat et de vente pour propre compte se présentait souvent sous une forme très voisine d'un trafic de commission, et s'en distinguait pour les seuls observateurs des circonstances de fait.

Ces dispositions avaient, sans doute, une grande importance ; leur champ d'application n'en était pas moins restreint dans la vie pratique. Dans le trafic en valeurs, il s'était

(1) La doctrine de GriXnhut {Kommissionshandel^ p. 452 et s.) reprise par Hanausek (Die Haflung des Ver kœu fers fur die Beschaffenheit der Waare^ i^ partie), selon laquelle le contrat où le commissionnaire intervient comme contrepartie réelle de son client, reste un contrat de commission, est généralement abandonnée ; on y voit coiu'amment un contrat de vente. Cette question a été exposée dernièrement par M. Arno (11 contralto conse medesimo (selbstc ontrahiren), Archivio grtuj'ûitco, 1896) dont l'exposé n'est point très clair, mais dont les indications bibliographiques sont très complètes.

(2) Sieveking, Der Artikel 316 des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchsund der Entwurf eines Bœrsengesetzes, ZeitschHft filr das gesammte Handelsrechty t. XLIV, p. 3.

développé sur plusieurs places et notamment à Munich un important trafic d'achat et de vente de titres à prix débattus entre capitalistes et banquiers. Dans le trafic en marchandises, tout le système de propositions, que nous allons exposer^ était un système d'achats et de ventes pour propre compte.

Nous devons faire ici une place à part aux banques alsaciennes : celles-ci ignorent le droil de Selhsteintritt et tout son dangereux terrain de débats et de compromissions ; elles ont conservé avec sagesse les vieux principes du mandat tels qu'ils sont posés dans notre Code civil. Les clients peuvent avoir la preuve qu'on leur a compté un cours exact : les bordereaux qu'ils échangent avec leur banquier doivent porter le numéro des bordereaux échangés entre celui-ci et le banquier d'une place centrale; c'est là une exigence d'une loi de finance qui, tout en assurant la perception d'au moins un droit, fournit un facile moyen de preuve aux honnêtes maisons, une certaine sécurité aux clients (i).

A côté de ce pur trafic de commission, les banques alsaciennes connaissent un important trafic pour leur propre compte : elles achètent ou vendent les valeurs à un prix déterminé d'un commun accord. Elles ne connaissent aucun mode de nature mixte.

Les commissionnaires en valeurs semblaient se dégager des vieux principes et des vieilles règles plus lentement que les commissionnaires en marchandises : la diversité extrême des valeurs négociées en bourse ne permettait guère de simplifier encore, de simplifier toujours les relations d'affaires et d'établir un pur trafic d'achat et de vente.

Les rapports entre les commissionnaires en valeurs et leurs commettants sont réglés sur beaucoup de points par des

(1) Que la fraude reste encore possible à la suite d'une entente entre banquier local et banquier régional : c'est ce que nous ne pouvons nier ; c'est là, un danger inhérent à toute opération de commission.

conditions (Geschœftsbedingungen), où sont fixés, d'une façon plus ou moins précise, par les commissionnaires euxmêmes les droits et les devoirs de chacun. Ces conditions, communiquées à toute personne entrant en relations avec eux et acceptées par elle tacitement ou expressément, jouent dans la vie pratique un rôle si important que nous devons en exposer les clauses les plus usuelles, insister sur les plus léonines, au jour où Ton songea à mettre terme aux abus les plus criants (1).

Presque tous les banquiers déclaraient expressément acheter ou vendre eux-mêmes ; ils refusaient, en conséquence, toute explication sur la façon dont Tachât ou la vente avaient eu lieu : ils avaient opéré avecleur client et n'avaient nullement servi de vrais mandataires, c Dans tous les ordres qui nous sont donnés d'acheter ou de vendre des litres, des lettres de change ou des valeurs, je me réserve soit d'exécuter les ordres par un contrat avec une tierce personne, soit de les terminerpar une compensation, soit d'intervenir moi-même comme acheteur ou vendeur. Si dans mon annonce de l'exécution de l'opération, on ne trouve aucune communication spéciale sur une de ces formes d'exécution, si j'écris

ou télégraphie, pour être bref, « j'achète , je vends pour

vous », j'interviens dans ce cas moi-même comme vendeur ou acheteur desdites valeurs (2) ». 11 était peu fréquent que les banquiers se soumissent purement et simplement aux dispositions de l'article 376.

Les commissionnaires avaient entre leurs mains trois sortes de dépôt (nous prenons celte expression dans son sens le plus large) (3) : le dépôt fermé sous cire à cacheter, le dépôt

(1) Ce qui va rendre notre exposé sensiblement plus facile ce sont deux exposés d'Adolf Endemann publiés Tun sous le titre de Systematische Darstellung der Geschœftsbedingungen von 21 Bankfirmen dans le Material der Bœrsen-Enquete-Kommission et l'autre sous le titre Dos moderne Kommissionsgeschœft im Effeklenverkehr^ Berlin, 1895.

(2) Systematische Darstellung, p. 4.

(3) Nous avo ns conservé le mot allemand, quitte à éclaircir cette notion, non par une définiUon, mais par diverses explications incidentes :

avec remise des numéros et le dépôê libre. Le déposant ne devait être propriétaire des litres déposés que dans les deux premiers cas ; dans le troisième, il n'avait qu'un droit de créance perlant sur tant de litres de telle espèce. Les conditions contenaient fréquemment la clause suivante ou une clause identique : < Les valeurs que j'aurai pour le compte de mon commettant seront séparées, administrées et conservées au seul cas d'entente expresse ; en d'autres cas, elles tomberont dans mon propre patrimoine, sans transmission de leurs numéros : j'ai le droit d'en disposer librement, surtout de les donner en lombards... »

Profitant des dispositions des articles 810 et 311 du Code de commerce, les commissionnaires se réservaient le droit de vendre les objets qu'ils avaient en gages, directement, sans intervention de justice. Cette disposition était valable en Prusse (Code général, liv. I, titre XX, §§ â5 à 32); elle ne rétait point dans les pays rhénans, où notre Code civil était resté en vigueur. « D'après notre choix, disaient couramment les conditions, nous pourrons, sans aucune intervention de justice, soit vendre librement, soit prendre en paiement les titres de nos clients en défaut. »

Les commissionnaires en marchandises de bourse de Berlin et des principales places allemandes ne connaissaient point de telles conditions. Les bordereaux (Schlussnoten) échangés avec les clients, contenaient, à Berlin, en plus d'une reproduction textuelle des bordereaux des courtiers assermentés, bordereaux agréés par le ministre du commerce de Prusse, une disposition relative à la provision : < la maison de commission retient,en plus,un pour cent de provision pour l'achat et la vente réunis, les droits de courtage et les frais de timbres.. » (1). Il ne s'agissait de dépôt et de couverture que dans

on désignait ainsi toute valeur se trouvant chez le banquier et sur laquelle un client avait ou pouvait avoir un jour, en vertu d'un contrat actuel, quelque droit réel.

(1) Grûnwald und Lilienthal, Zum Terminhanael an der Berliner Pro~ duktenbœrse, p. 10.

les rapports avec les étrangers. Ce qui est surtout caractéristique du grand commerce en marchandises d'un certain nombre de places et notamment de Berlin, ce sont les propositions {propositions, plus ^ousQui Anstellungen) t des offres d'opérations à terme, en même temps d'achat et de vente que les commissionnaires, après fermeture de la bourse et avec Tindicationde leurs prix, transmettent par lettre ou télégramme sur d'autres places et par lesquelles ils se lient ferme pour un certain temps et pour des quantités fixées d'avance » (1).

Berlin, 31 juillet 1892.

D'après nos ententes spéciales, nous cotons pour les ordres que vous voudrez bien nous envoyer ici avant demain midi.

blé

seigle

avoine

huile de navette

Sept.-oct.

Ocl.-nov.

Nov.-déc.

Avr.-mai93

Mai juin 93

Tout, papier

■ et argent

X et Y.

Autre exemple :

€ D'après toutes les conditions des bordereaux de la bourse en produits de Berlin, je donne ou je prends fixe conlre provision entendue:

blé

doublé au choix

doublé au choix

du vendeur

de l'acheteur

Oel. 1894

Nov. 1894

Dec. 1894

Janv. 1895

Févr. 1895

Sur télégramme urgent, jusqu'à samedi »

Ces tableaux de propositions sont appelés à Berlin dans

(1) Eod. toc, p. 14.

le monde des affaires Speisekarle, la carie dont chacun peut lirer à sa guise son propre menu.

Ce qui était très remarquable, c'était la persistance d'une provision : si Ton ne parlait point d'un prix d'achat et d'un prix de vente, séparés par un écart, ainsi que les prix d'un dealer, lorsqu'il fait les prix^ c'est que les clients du commissionnaire voyaient dans cette expression unique la preuve de la position neutre de celui-ci. Il est arrivé parfois cependant que les commissionnaires aient indiqué deux prix. Les offres étaient retirées par télégramme, lorsque des nouvelles alarmantes changeaient la situation du marché ; les offres étaient souvent retirées tacitement, par cela seul que le marché américain avait, entre temps, subi une dépression de tant de cents.

Tout ce système est issu lentement de la concurrence croissante entre maisons de commission et par suite de la préférence très marquée du public pour ceux qui traitaient à prix fixe et ne laissaient ainsi aucune place aux hésitations et aux surprises.

Sur les autres places allemandes, les propositions avaient pris une certaine extension, qui n'avait pas eu cependant pour conséquence la disparition du contrat de commission. A Berlin, d'ailleurs, le contrat de commission reparaissait en plusieurs circonstances dans le trafic de bourse en marchandises : les fortes maisons de la province désireuses de livrer une marchandise détenue et peu soucieuses de payer \ 0/0 de provision indiquaient une limite et donnaient ainsi de vrais ordres de commission ; toute personne, qui voulait acheter les marchandises sur le marché effectif, ne pouvait profiter des propositions. Ce n'étaient là, il est vrai, dans le trafic à terme en marchandises de bourse que des circonstances exceptionnelles, dont il ne faut pas cependant oublier l'existence : car, alors, reparaissaient les abus qui se sont présentés en Allemagne, d'une façon plus courante, dans le trafic en valeurs.

< Le banquier se borne rarement à servir d'intermédiaire dans les relations financières, il ne fait pas seulement des achats et des ventes en tant que commissionnaire pour le compte de ses clients, mais, en même temps, il spécule pour son propre compte. Aussi le danger est-il proche(l). » Le célèbre professeur Goldschmidt voyait bien la vraie cause de tout le mal : les nombreux abus, qui se produisirent dans les relations enire commeltants et commissionnaires sur le marché allemand avant sa nouvelle réglementation et,d'une façon plus courante, dans les relations entre les banquiers et leurs clients avaient leur origine dans une opposition de leurs propres intérêts. Tant que le commissionnaire ne fit qu'opérer « en son propre nom et pour le compte de ses clients », la fraude fut facile, mais conserva un caractère à la fois occulte et nettement délictueux ; lorsque le législateur eut cru nécessaire de reconnaître expressément le droit de selbsteintritt, le patrimoine des commettants se confondit de plus en plus avec celui du commissionnaire, tandis que l'opposition d'intérêts se faisait jour d'une façon toujours plus nette et que la démarcation entre ce qui était autorisé par la loi et défendu par elle devenait sans cesse plus difBcile à préciser. Les commissionnaires véreux purent profiter d'une telle situation. Les provisions, autrefois assez élevées, étaient devenues presque dérisoires, par suite d'une concurrence croissante (2) ; si elles n'en étaient pas moins restées,pour la majorité des commissionnaires, la plus notable part de leurs bénéfices, il était souvent venu se greffer, grâce surtout à ce

(1) L. Goldschmidt, Bœrsen und Banken, Preussische Jahrbticher, novembre 1891 ; nous citons cet article d'après une reproduction presque intégrale publiée dans le National Zeilung du 1*^ décembre 1891, édition du soir.

(2) En 1859, les provisions étaient cinq fois plus élevées qu'aujourd'hui ! (Material, Sten. Ber.^ p. 3220).

droit reconnu aux commissionnaires de contracter directement avec leurs clients,des actes de spéculation sur ces actes de commission.

Le droit de selhsleiniriii était devenu Tobjet d'une balne générale ; « ce qui n'avait pas été sans aviver la défiance du public, c'était celle pensée que ce droit était seulement un moyen de spéculer sur des sommes énormes, sans que n'imporle quoi de réel n'ait lieu sur le marcbé (1). » Généralement, cette intervention personnelle était une « forme et non une réalité » ; les commissionnaires « se couvraient à la première occasion > ; ils attendaient des ordres semblables et inverses ou telle autre circonstance favorable, pour éviter les droits de courtage qui leur auraient enlevé une très notable part de leurs bénéfices. Mais la porte n'en était pas moins ouverte à de nombreux abus, qui provenaient d'une législation défectueuse, et de la direction prise par le « trafic de la commission de bourse » et de la difficulté où l'on se trouvait à l'engager dans une nouvelle voie.

L'article 376 du Code de commerce reconnaissait aux commissionnaires « le droit de livrer comme vendeurs la chose qu'ils devaient acheter... » ; à moins d'indications formelles dans la lettre ou dépêche annonçant Texéculion des ordres^ à moins de telle disposition des conditions permettant de s'entendre à demi-mot, le client ignorait si son commissionnaire avait contracté avec un tiers pour son compte ou avait profité de la faculté que lui reconnaissait l'article 376. Quelques commissionnaires employaient sans explications cette formule ou telle autre semblable. « J'ai acheté..., j'ai vendu pour vous... » ; ils conservaient ainsi, indéfiniment et selon leur avantage occasionnel, le droit de se déclarer contrepartie effective ou simple intermédiaire.

Le commissionnaire, qui avait contracté directement avec son client, « était obligé de justifier que, pour la fixation du prix, il s'était conformé au cours de la bourse ou du marché au moment de l'exécution » (art. 376, al. 2, C. de com ) ; or,

(1) Eod. toc, p. 597.

selon l'article 383, «si, dans le contrat, le prix du marché ou de la bourse avait été indiqué comme prix de vente, on devait, dans le doute, entendre par là le prix courant, fixé, d'après les règlements locaux, au temps et au lieu de l'exécution du contrat ou sur la place de commerce servant de régulateur à ce lieu; — à défaut de prix courant ou sur la preuve de son inexactitude, on devait prendre le prix moyen résultant de la comparaison entre le prix des ventes faites au temps et au lieu de l'exécution du contrat ». Le commissionnaire profitait de cette preuve prima facie (Staub) ; son commettant aurait dû prouver, pour écarter les cours indiqués dans les cotes, que le prix actuel n'était pas le vrai prix ou bien qu'en fait il n'y avait pas de prix faute d'opération réelle (1). Si les cotes contenaient non pas un cours, mais la fluctuation des cours, le commissionnaire pouvait généralement indiquer à volonté comme prix du contrat celui qui lui était le plus avantageux. En principe, on lui reconnaissait le choix du moment où serait faite l'opération, car « il devait exécuter l'opération avec le soin d'un bon commerçant dans l'intérêt du commettant » ! (art. 361). La porte se trouvait ainsi ouverte à tous les abus.

Les commissionnaires pouvaient couper dans le cours (im Kurse schneiden), c'est-à-dire, compter au commettant, lorsque dans un jour plusieurs prix étaient cotés, le cours le plus défavorable, tandis qu'il avait lui-même contracté à un cours plus favorable (2), ou bien spéculer sur le dos de leurs commettants (auf den Rûcken der Kommittenten spekuliren) c'est-à-dire acheter à un certain cours dès l'arrivée des ordres, puis soit compter ce cours au commettant au cas de baisse ultérieure, soit au cas de hausse ultérieure revendre et racheter ou simplement compter le dernier cours, pour bénéficier personnellement de la différence entre les deux cours d'exécution (3).

(1) Entscheidungen des Reichsgerichls in Civilsachen^i, XII, p. 9.

(2) Munk, Missbrmuche an den Bœrsen, p. 29.

(3) Endemann, Bcersen-Kommissionsgeschœ/t^ p. 15.

On avait trouvé plusieurs remèdes à ces abus. La chambre commerciale du tribunal de première instance de Berlin avait fait application de cette disposition : le commissionnaire doit donner au commettant les avis nécessaires, en particulier l'avertir sans délai de Texécution de ses ordres et déclarer que le commissionnaire ne pouvait imposer au commettant un cours coté pendant )a bourse que, s'il lui avait, durant ce temps, envoyé un avis ; sinon, il ne pouvait s'agir que du dernier cours (1). Mais si cette jurisprudence protégeait le commettant contre des cours intermédiaires qui lui seraient défavorables, elle ne le protégeait pas contre les cours de clôture défavorables.

Il s'élablit, dans les relations avec Berlin, diverses coutumes intéressantes à rappeler pour montrer dans quelles limites l'initiative privée pouvait réduire le champ des abus possibles : laissons le cas d'opérations au comptant, la boiu^e de Berlin ayant pour celles-ci son célèbre cours unique (2). Les ordres à terme, qui venaient avant la bourse, devaient être exécutés au premier cours^ à moins d'ordres contraires provenant notamment de l'importance de l'achat ou de la vente. Les ordres, qui arrivaient durant la bourse, devaient être exécutés de suite (3). Les commettants exigeaient généralement une réponse télégraphique ; les commissionnaires ne pouvaient spéculer sur le dos de leurs clients ou couper dans le cours que durant un temps assez bref et dans des limites assez étroites. Les commettants avaient pris l'habitude de partager leurs ordres, lorsqu'ils n'avaient pas grande confiance dans leur mandataire et voulaient exercer un contrôle : ils pouvaient ainsi distinguer plus aisément ce que

(i) Munk, Missbrœuche, p. 29 ; impossible d'indiquer les jugements eux-mêmes ; c'est en feuilletant les registres de sa chambre {Chambre commerciale du Landgericht de Berlin), que le conseiller Munk en a retrouvé l'existence ; l'aimable magistrat berlinois n'a pu nous donner communication d'aucun d'entre eux.

(2) Le cours unique rendait le schnitt absolument impossible, de là, dans ime large mesure, la cause de son énorme succès (v. Cours unique)^

(3) Material, Sien. Ber.^ p. 912. C'étaient là de vrais usages de place.

GOMBfISSIONNAIRES £N VALEDRS ET MARCHANDISES 589

Ton appelait les mauvais services. Selon certains clients, Tachât ou la vente devaieni avoir lieu moitié au premier cours, moitié au dernier cours, cours qui étaient Tobjet d'une cote. Les réponses télégraphiques se faisaient attendre ; les spéculateurs, qui refusaient énergiquement de recevoir la moindre dépêche pouvant les dénoncer à leur famille, étaient, dit-on, fortement exploités. Les banques véreuses voyaient là un moyen de compléter les provisions minimes, dont les grandes banques, compensant les ordres et touchant cependant courtages et droits de timbre (art. 376), pouvaient se contenter, mais qui leur étaient insuffisantes pour subsister. Restait une question qui était fort délicate, mais qu'il paraît déjà scandaleux de poser publiquement : un commissionnaire peut-il se présenter lui-même personnellement comme acheteur ou vendeur, après que les ordres ont été exécutés sur le marché? M^Staub répondait sans hésiter, dans son excellent commentaire (p. 892): t avant et lorsqu'il se déclare contrepartie, le commissionnaire a les devoirs d'un commissionnaire... 11 ne peut pas se présenter lui-même comme contrepartie, lorsqu'il a déjà fait l'opération avec un tiers ». La grande majorité des commissionnaires allemands en valeurs protestaient contré l'application qu'on voulait leur faire du principe et de ses conséquences : ils se déclaraient acheteurs et vendeurs et non commissionnaires au sens du Code de commerce. D'ailleurs, disaient-ils, ce que l'on appelle coupe dans le cours esl le simple résultat d'une transaction très légitime : un banquier reçoit, en même temps, trois ou quatre ordres identiques et fait sur le marché deux opérations à des cours différents (1) ; pourquoi, au lieu de compter aux uns le cours le plus bas, aux autres le cours le plus haut, ne chercherait-il pas une sorte de moyenne, qu'il indiquerait à tous ses clients comme le cours de l'opération? Malheureusement, si les maisons d'une haute honorabilité se livraient à ces sortes de transactions que nul ne saurait

(1) Material, Sten. Ber., p. 529»

blâmer, la coupe dans le cours était généralement un acte nettement malhonnête de la part des maisons qui se plaignaient de ne pouvoir payer, avec les provisions actuelles, € leur personnel, leur chauffage et leur éclairage électrique ». Ces divers abus n'étaient point possibles au cas de propositions : il n'y avait alors qu'achats et ventes aux prix proposés (1).

Les banquiers (commissionnaires) avaient entre leurs mains, sous le nom de dépôts, des valeurs qui appartenaient à leurs clients ou dont la propriété devait leur advenir ou revenir, selon les circonstances et dans un délai plus ou moins éloigné (2) : il s'agissait tantôt d'un vrai dépôt, de la garde de titres, tantôt de remise en gage, ou bien encore, et c'était là le cas le plus important el le plus compliqué y (L. Goldschmidt) d'un contrat intimement lié à un contrat de commission. Cette dernière hypothèse devrait seule nous intéresser ici; nous dirons, cependant, quelques mots des deux premières, parce qu'elles nous apprendront comment il était possible à un banquier de confondre sans grandes difficultés le patrimoine de ses clients avec le sien propre pout son plus grand avantage et pour le plus grand danger de ceux-ci ; d'ailleurs c'est une seule et même loi {la loi de dépôt) (3) qui a voulu mettre un terme à toute cette série d'abus.

(1) Max Weber, Ergebnisse, Zeitschrift, t. XLIV, p. 91.

(2) Voir sur les abus qui s*étaient produits dans le domaine des dépôts : L. Goldschmidl, Bœrsen und Banken; Wiener, National Zeilung^ 11 et 12 déc. 1891 ; J. Goldschmidt et Lesse, Verhandlungen des XXII dentschen JuristentageSy t. I ; Riesser, Bankdepotgesetz, p. 3 ; le petit livre d'Adolf Endemsinii^BcBrsenkommissionsgeschêefty nous fait mieux saisir que les études des autres et éminents jurisconsultes les abus autrefois possibles et existants, parce que son auteur connaît bien les conditions des commissionnaires, auxquelles MM. L. Goldschmidt, Wiener, ... ne font que de rares allusions.

(3) Plus exaclement « loi impériale sur les devoirs des commerçants qui ont la garde des valeurs d'autrui ».

Chargeait-on un banquier de garder telles valeurs ? Le banquier devait rendre les litres mêmes qu'on lui avait confiés ; s'il en faisait de son propre mouvement un emploi contraire aux intérêts du déposant, il tombait sous les coups de la loi pénale (art. 246 du Code pénal). Mais, à la suite d'une entente, qui n'avait pas toujours l'avantage de ne laisser aucun doute aux esprits peu cultivés et qui cependant paraissait concluante aux jurisconsultes, le banquier pouvait devenir propriétaire des litres, quitte à rendre une même quantité de titres semblables : il pouvait faire miroiter aux yeux des clients, ignorant le revers de la médaille, que le transfert de propriété avait pour conséquence d'étendre sa responsabilité aux cas de force majeure! Les conditions des commissionnaires contenaient souvent des clauses dont la portée échappait aux intelligences peu ouvertes et dont résultait l'omnipotence du banquier.

Lorsque le banquier, chargé de telle opération, demandait un gage, il ne devenait pas en principe propriétaire des titres qui lui étaient remis. Il s'était accrédité, cependant, dans le monde des aflfaires qu'il ne s'agissait alors que d'une dette de genre, c'est-à-dire d'une obligation de rendre une même quantité de titres semblables. M. L. Goldschmidt protestait, avec raison, contre une pareille doctrine qui n'avait aucune base juridique : cette croyance s'appuyait sur les clauses courantes des conditions des banques, si elles n'avaient nullement la valeur de principes.

Les commissionnaires, contractant directement et personnellement avec leurs clients, devaient transférer la propriété des titres qu'ils acquéraient d'un tiers en exécution des ordres donnés ou qu'ils avaient déjà entre leurs mains. Il suffisait sans doute pour ce transfert de possession d'un constitutum possessoHum, de l'envoi du numéro des titres ou d'une spécialisation de fait, à laquelle devait se joindre, selon certaines législations, un accord quelconque mais spécial de volonté (I). Jusqu'au moment où le commissionnaire se

(!) Wiener, National Zeitung^ 10 décembre 1891.

décidait à faire un acte translatif de possession, le commettant n'avait, disait une jurisprudence ancienne (1), mais non confirmée depuis longtemps, qu'une dette de genre, un droit à une certaine quantité de telle espèce de titres ; le commissionnaire pouvait donc disposer à sa guise des valeurs destinées à ses clients.

Le professeur L, Goldschmidt n'admettait point de tels principes (2); M. Lesse essayait une construction plus ingénieuse que vraiment juridique (3); en aucune circonstance, cependant, les décisions de la haute Cour commerciale ne furent contredites devant le tribunal d'Empire : les conditions des commissionnaires, généralement expresses sur ce point, rendaient fort rares les difficultés (4). Que le commissionnaire tombât en faillite, et le commettant n'avait qu'un droit de créance l

Malheur surtout à quiconque achetait des valeurs avec des moyens insuffisants ou incomplètement disponibles ; car le commissionnaire invoquant les conditions, qu'il avait imposées à la faiblesse de ses clients et qu'il était aussi forcé d'imposer pour se trouver à l'abri, refusait généralement de leur transférer la propriété de litres qui n'étaient pas intégralement payés ou qui devaient servir de base de crédit. Les dispositions légales, relatives au droit de gage des commissionnaires, telles qu elles sont écrites dans les articles 374 et 375 du Code de commerce, ne suffisent point pour protéger les banquiers : au cas de difficultés avec le commettant, le commissionnaire doit prouver que « la dette issue d'actes de commission existe encore >, ce qui n'est point toujours 'très facile. D'autre part, le client du banquier a-t-il un compte courant ? sitôt le solde du compte est-il reconnu, sitôt tombe le droit de gage, qui porte sur chaque dette séparée (8).

(1) Entscheidungen des Reichsoherhandelsgerichts^ t. XVI, p. 207 ; t. XIX, p. 78.

(2) BcBTsen und Banken.

(3) Verhandlungerij t. I, p. 396.

(4) Voir le n? II de ce chapitre.

(5) Tout ceci est fort biea exposé par M. Riesser, Bankdepotgeseiz^

Dès lors, les commissionnaires pouvaient spéculer à leur aise avec l'argent de leurs excellents commettants ou donner en lombards les titres qui leur étaient destinés. L'annonce de Texécution des ordres avait lieu sous cette forme : c J'ai acheté pour vous tant de titres de telle espèce à tel prix ; je les garde en dépôt. » N*y avait-il pas quelque chose de frauduleux dans cette déclaration de garde en dépôt, destinée à donner aux esprits la plus fausse tranquillité ? M. L. Goldschmidt le pensait (1); nous ne pouvons croire, cependant, qu'il y eut là, selon le droit pénal allemand, un élément quelconque de délit.

L'horrible situation du joueur au comptant d'une part et, de Tautre, la quiétude du banquier avaient été résumées en ces termes par le président Wiener : les clients s'exposaient à des pertes énormes c par suite d'ordres d'achat, ou qui n'avaient pas été exécutés, ou dont l'exécution avait été suivie de l'emploi des valeurs achetées au profit personnel du banquier, tantôt si bien que les mêmes titres remplissaient en même temps une double fonction : tenir les clients dans les liens d'un contrat à cause des ordres exécutés et servir de nouveau aux libres négociations du banquier > (2).

Le banquier, qui faisait spéculer ses clients sous la forme de marchés au comptant, n'avait aucun danger à courir : il pouvait profiter des gages et des titres déposés comme moyens de crédit personnel, et n'avait guère à craindre une exception de jeu 1

Un banquier de la province avait-il transmis les ordres de ses clients à un banquier d'une place importante, de Berlin, par exemple? Il arrivait, alors, fort souvent que le banquier de la province les fit exécuter pour son compte et en son nom ,

p. 36. — Nous serions enclin à croire que M; Riesser a un peu accentué les traits des difficultés (cf. von Pechmann, has sog, Depotgesetz, p. 33), bien que nous ne nions point qu'il y ait là des dangers réels pour les commissionnaires.

(1) Bœrsen und Banken,

(2) National Zeitung, 10 décembre 1891.

sans désigner son client : le banquier berlinois ne connaissait qu'une seule personne, son confrère de la province ; celui-ci tombail-il en faillite? Le banquier berlinois exerçait son droit de gage sur les titres qui avaient été achetés en exécution des ordres donnés par le banquier de la province (1). 11 y avait là moins un abus, qu'une situation malheureuse, dont les débals de nombreuses affaires prouvaient l'existence et pour laquelle un remède était fort difficile à trouver, car il s'agissait de mettre le banquier central à l'abri de toute perte, tout en protégeant les clients de la banque régionale. Les banques alsaciennes, conservant les vieux principes des banques françaises, trouvaient généralement suffisant le droit de gage, que leur reconnaissait la loi, sur les titres achetés par eux pour le compte de leurs clienls : la distinclion entre ce qui appartenait aux commettants et ce qui appartenait aux commissionnaires était généralement nette et franche ; le dépôt irrégulier de titres y était presque inconnu.

Il était peu difficile de diriger, de manipuler les cours (2) des valeurs dont le trafic était peu régulier : plusieurs commissionnaires et notamment le célèbre Polke (3) en profilé rent pour amener une hausse lorsqu'ils désiraient vendre à leurs clients des titres qu'ils avaient déjà entre leurs mains, une baisse lorsqu'ils désiraient leur acheter tels autres titres : nouvelle conséquence de ce droit reconnu aux commissionnaires de contracter personnellement avec leurs commettants et de l'opposition d'intérêts entre les uns et les autres.

(1) Riesser, BankdepotgeselZj p. 3,

(2) Voir surtout Escheubach, Das KonamissioQsgeschaeft mit Selbsteia • trittsrecht des KommissioQQœrs, Zei/sc^W/'^ /Vir das gesammte Handels» rechtj t. XLI, p. 10 et s.

(3) Plack, Process Polke. — Polke vendit en un moment plus d'actions de fonte à façon qu*il n'en possédait personnellement.

qui en résulte nécessairemenl, bien que nous reconnaissions qu'avec le pur droit de commission il soit fort aisé à Thomme malhonnête de masquer une opération presque identique.

Les commissionnaires s'empressaient, souvent, de conseil 1er à leurs clients l'achat de telles valeurs qu'ils avaient entre leurs mains et qu'ils n'avaient nul souci de conserver, la vente de telles autres qu'ils désiraient acheter.

Comme conclusion à ce tableau des malhonnêtetés, plus ou moins courantes dans le monde des banques véreuses avant la nouvelle réglementation du marché allemand, racontons un fait caractéristique : il nous montrera toute l'étendue du mal. Un propriétaire d'actions industrielles écrivit à une banque de St... et lui demanda à quel prix il pourrait négocier les valeurs qu'il possédait. La banque de St... transmit la demande à une banque de L..., qui répondit : • nous avons vendu aujourd'hui cinq actions au cours de 95 0/0 ; mais il sera difficile de trouver acheteur. » Le propriétaire des actions, en recevant communication de cet avis, écrivit au banquier de St... : « Vendez, mais pas au-dessous de 921/2 0/0. » La maison de St... transmit l'ordre au banquier de L... en ces termes : < Vendez, mais pas au-dessous de 940/0. » Lorsque les titres furent tombés à une valeur dérisoire, le capitaliste apprit que la banque de St... avait changé ses ordres ; il porta plainte : le procureur répondit que le commissionnaire avait agi tout à fait correctement \ Et cependant le commettant avait peut-être manqué une occasion favorable parce que son commissionnaire avait voulu couper dans le cours (1).

(1) Pûzer, Bedeaklicher Fall, Zeiischrift fur dos gesammte Handelsrechl t.XLII, p. 96.