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« L'article dict saisy, qui s'entend d’une possession réelle et actuelle du gage ; ce qui donne le privilège, et non la possession civile, ficte ou feinte et précaire, et ce, sans fraude, contra fallit en cas de banqueroute et de complicité (1). »

Et le privilège de gage est si bien un simple effet de la possession, qu’il y rattache à la suite de Mornac, de Bouteiller, de Choppin et de Cujas (2) le privilège du premier saisissant :

« Outre lesquelles raisons de droit nous pouvons dire que la diligence du créancier le saisit et le nantit du gage et fait que les meubles qui n’ont point de lieu certain n1 d’assiète et qui peuvent être facilement détournés par le débiteur sont fixez et arrêstez et mises en la main de justice (3). »

Qu'il cherche à étayer cette opinion de textes du droit romain, c’est une erreur très compréhensible chez un Jurisconsulte du xvu° siècle, qui n’en rend pas moins vraisemblable cette opinion, malgré lavis contraire de de Laurrière (4); cet auteur lui-même ne voit dans le gage qu’un privilège basé sur le droit réel (5), Pothier dégage l’idée de contrat réel qui exige de toute nécessité, tradition réelle (6). C'est un des motifs qui font aue l’on donne si souvent au mot pignus l’étymologie de

(1) Brodeau. op. et loc. cit. n° 4, p. 635.

(2) Ibid. n° 3.

(3) Brodeau, op. ct. sur l'article 178, p. 611, n° 1. (4) De Laurrière, Corps et compilation de tous les Commentaires anciens et modernes sur la coutume de Paris, 2° édit. 1714, sous l’art. 178, t. II, p. 1352.

(5) De Laurrière, op. cit., p. 1383-1381.

(6) Pothier, Traité du contrat de nantissement, t. VIII des œuvres complètes, édit. Dupin, p. 603-607-608. ;

RS pe pugaus, qui à d’ailleurs été critiquée. Que l’on n'ait pas songé à la raison de publicité, il n’y à rien là d’extraordinaire, on ne pouvait prévoir le crédit fictif que pourrait tirer un débiteur de la possession d’un objet déjà donné en gage, cela est une raison moderne; le crédit, même basé sur une fortune bien assise, n'existait pas. La fraude pratiquée et prévue consistait, pour le débiteur insolvable, à avantager un créancier au détriment des autres. Aussi la jurisprudence (1) d’abord, puis l'ordonnance de 1673, art. 8 et 9, ont, elles exigé, à titre de mesure de publicité éventuelle, un acte notarié rédigé en minute et un inventaire des objets; mais Jousse, dans son nouveau commentaire sur lédit de 1673 (2) nous affirme que la sanction n’est appliquée que si la cause est défavorable :

« La défense portée en cet article, dit-il, n'est à proprement parler que contre les usuriers et ceux dont la mauvaise foi est prouvée ou du moins violemment présumée et non contre ceux qui prêtent de bonne foi. »

Le Code Civil a-t-il entendu exiger le transport de possession à titre de mesure de publicité et innover sur ce point? Voilà ce que, ni les travaux préparatoires, ni les premiers commentaires du Code Civil ne nous révèlent (3) (4).

(1) Preuve par écrit, arrèt de règlement de nov. 1599. (Paris). Arrèt 16 mars 1617 et 10 mai 1622, art. 148. Ordonnance de Paris de 1629. De Laurrière, t. 2, n°3 et 4, p. 1383.

(2) Jousse, édition de 1761, % partie, p. 144-145.

(3) Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires, t. XV, 1827, p. 196, 198 à 200, 203, 204, 213, Locré. Conférence des procès-verbaux du

Conseil d'État, 1829, p. 1, 2, 4, 14, 15, 29, 30, 36, 37. V.notamment Locré, Esprit du Code de Commerce, art. 93.

(4) Un jugement très bien motivé du Trib. de Com. de Calais du 27 mars 1816. D. 79, 1, 66 a dégagé clairement cette idée.

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Un passage de Locré, Esprit du Code de Commerce sur l’ancien article 93, semble même rejeter pour les meubles toute condition relative à la publicité; les meubles n’ont pas assez de valeur aux yeux du législateur. « À la vérité, quand le privilège porte sur les immeubles. il ne produit d’effet que par la publicité qu’on lui donne... mais cette condition que le désir de ne pas déranger le système de publicité rendait indispensable est bornée au privilège sur les immeubles; le privilège sur les meubles n’est soumis à aucune. »

Les commentateurs primitifs du Code ne mentionnent sous l’article 2076 aucun motif de publicité (L).

Nous en trouvons encore l’aveu dans un auteur qui ne peut être suspecté de vouloir favoriser la clandestinité du gage. M. Laurent, dans son avant-projet de Code Civil belge, tome VI, p. 148, dit ceci :

« Le cautionnement et le nantissement intéressent les tiers autant que les hypothèques, pourquoi les dernières seules sont-elles soumises à la publicité? Je n’en vois d'autre raison que le prix excessif que la loi attache à la propriété immobilière, donc un préjugé. »

Cet auteur n’est pas bien persuadé de la publicité que doit entraîner la possession; aussi, dans son avant-projet, exige-t-il un autre mode; sil attribue néanmoins ce caractère à la possession de l’article 2076, c’est pour obéir aux idées du temps qui exigent, avec raison, la publicité de tous les faits qui intéressent les tiers, sentiment qu'il partage, qu’il exagère même quelquefois.

(1) Conférence du Code Civil par un jurisconsulte qui a concouru à la

confection du Code (baron Grenier), t. VII, 1807, p. 29 et 30.

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C’est en matière de droit maritime, que nous trouvons la première notion de publicité: encore est-ce, non pas l’acte équivalent au transport de possession qui est considéré comme tel, mais bien l’opposition à délivrance des passeports au préjudice des droits du créancier, qui à bien des analogies avec la signification de l’article 2075, GC. Civ., pour les meubles incorporels. L'idée de publicité dans le nantissement semble amenée par le grand mouvement d'opinion qui s’est formé en faveur de la réforme hypothécaire et qui a abouti au projet de 18%1 et à la loi de 1855. Le nantissement n’est même pas resté complètement en dehors des prévisions de cette loi : l’article 2 soumet, en effet, à transcription, tout acte constitutif d’antichrèse. La Jurisprudence l’applique (1) aux environs de cette époque. Dès ce moment, naît un courant contraire à celui du Code, le gage commence à être vu d’un œil moins défavorable.

Quoi qu’il en soit, l’idée de publicité qui s’est fait jour dans la jurisprudence et la doctrine, ira toujours grandissant pendant ce siècle. Elle trouve sa formule dans un arrêt de Cassation du 29 décembre 1875 (2) et l’avant-projet de Code belge de Laurent consacre son épanouissement complet; il est à souhaiter qu’une solution législative vienne lui donner la sanction et la précision qui lui manquent. Donc aujourd’hui, plus

(1) Arrêt Aix, 21 février 1840 en note, D. rep. mot nantissement n° 211.

(2) D. 76-1-219. V. aussi les motifs du jugement du Trib, de Com. de Lyon du 19 févr. 1873. « Il est de l'essence du contrat de gage, que la mise en possession du créancier soit un fait apparent, d'une notoriété suflisante pour avertir les tiers que le débiteur est dessaisi et que l’objet engagé ne faitplus partie de son actif libre. (Motifs de la Cour de cassation).

aucun doute : à l’idée de réalité du contrat en vue de protéger le créancier par l'impossibilité matérielle au débiteur de diminuer le gage, s’est substituée l’idée de publicité si profondément entrée dans nos mœurs et si indispensable à nos habitudes de crédit.

L'article 2076 du C. Giv. et 92 du C. de Com. indiquent que la possession peut être donnée au créancier ou qu’elle peut être confiée à un tiers convenu entre les parties.

Étudions en premier lieu le transport direct de possession au créancier.

Et d’abord, quelle est l’étendue de la règle du transport de possession au point de vue de ceux qui peuvent invoquer son inobservation pour faire tomber le contrat? L'article 2076 éclaire très bien un premier point : « Le privilège ne subsiste sur le gage qu’autant que ce gage a été mis et est resté en possession du créancier... » M. Laurent (1) remarque qu’il y a là une exception au droit commun des privilèges, contrairement aux autres, le gage n’exige pas seulement pour sa validité que l’objet sur lequel il porte soit encore dans le patrimoine du débiteur, il veut aussi qu'il soit dans la possession du créancier. Le défaut de mise en possession peut donc être invoqué par les tiers (2), peut-il l’être entre les parties? La question est très douteuse, la plupart des auteurs font le raisonnement suivant. Le gage est un contrat réel, il ne peut prendre sa perfection que par le transport de possession et cela aussi bien entre les parties qu'à légard des

(4) Laurent, t. XXVILL, 1877, n° 486, p. 462 et suiv. (2) Cass., 8 juin 1886. 4/7. Raverot. D, 87-1-77.

pres.

tiers, il ne s’ensuit pas que le contrat ainsi formé non suivi de tradition, n’ait aucune valeur, il vaut comme promesse de gage, et donne lieu en cas d’inexécution ou d'exécution tardive à des dommages-intérêts. « Cette convention, div Pothier, n’est pas le contrat de nantissement; elle le précède et en est différente comme la promesse de vendre est différente du contrat de vente (1). » Cette opinion repose sur l’idée un peu surannée de contrat réel et sur la définition des articles 2071 et 2074 C. Civ. On s’appuie aussi sur la raison que le droit de rétention en est la base et ne peut être invoqué, tant qu'il n’y a pas possession (Pont). Si tant est qu'elle soit, cette exigence, pour la validité entre les parties est un peu anormale. Au profit de qui est-elle invoquée? Au profit des tiers (publicité) et au profit du créancier (sécurité). À qui profite son inexécution ? Aux tiers bien entendu, ils ont la part du lion; mais avec eux c’est sans doute en faveur de leur coprotégé le créancier, que l'inexécution tournera. Ce serait l’application pure et simple de l’article 1184 C. Civ., car le contrat de gage est accessoire et ne fait qu’un avec le contrat principal, ouverture ou renouvellement de crédit sous condition de sûreté. Et cependant, c’est à l’opinion adverse qu'on se range. Ainsi, devant les tiers, le créancier doit s’eflacer; se trouve-t-il en présence de son cocon-

(1) Pothier, Du nantissement, édit. Dupin, t. VIII des œuvres n° 9, p. 608; V. aussi Duranton 1844 Cours de droit français, t. XVUI, p. 551, n° 503. Troplong 1847, Du nantissement, n° 297, p. 292. Laurent, t. XXVIII, n° 470, p. 463 et suiv. Paul Pont, Petits contrats, n°° 4190 et 1122, p. 675 et suiv. Laurent, Avant-projet de Code civil belge, commentaire de l’art. 2149, n° 2, p. 105 et n° 4. Guillouard, Traités du nantissement el du droit de retention, 1895, p. 56-57. Baudry Lacantinerie et de Loynes, Trailé du nantissement, p. 46, n° 68.

tractant, de celui qui à manqué à sa parole, il se voit encore éconduit sauf tous dommages-intérêts contre un insolvable. Cest ce qu'un arrêt n’a pas voulu admettre (1) et sa doctrine à été défendue en ces termes par un auteur de grande autorité : « Il est incontesté que les tiers seuls peuvent se prévaloir à l'encontre du créancier gagiste, du défaut de mise en possession ou de la discontinuation de la possession. » (2). Il y a là tout au moins une tendance de jurisprudence et de doctrine à signaler.

À quelle époque doit intervenir le transport de possession pour être valable? Presque tout le monde est d'accord : « À cet égard, le principe est la seule application de la règle générale consacrée par l’article 2979. La mise en possession du gagiste doit avoir lieu avant toute acquisition par des tiers d’un droit sur l’objet à lui promis à titre de nantissement (3). » Donc, intervenue avant la saisie, avant le jugement déclaratif de faillite, la mise en possession doit être validée; au contraire, intervenue après, elle ne saurait avoir aucune valeur car la saisie est un droit acquis au saisissant, et le jugement déclaratif de faillite dessaisit le failli. On ne saurait chercher une autre époque avant laquelle le transport de possession doive intervenir, aucun n’est indiqué par la loi (4). Il faut donc appliquer le droit

(4) Cour de la Guadeloupe, 1° juillet 1872. A/}. Banque de la Martinique, O’Lanyer et Cie. D. 74. 2. 93.

(2) Note de M. Lyon-Caen sous Cour de Douai, 26 janvier 1893. 4/}. Bath and son C. Morel. S. 1893. 2. 233.

(3) Pont, Petits contrals, II, n° 1134, p. 687.

(4) Conf. Pont. Op. et loc. cit.; Baudry-Lacantinerie et de Loynes. Op. cit., n° 82, p. 57. Dalloz, supp. n° 87, p. 13 et Codes annotés sous l'art. 2076, n° 34 et note précitée.

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commun qui dans la faillite « valide à l'égard de la masse tout paiement fait de bonne foi dans lintervalle qui s'écoule entre la date de la cessation de paiement et celle du jugement déclaratif de faillite. Or la mise en possession du créancier gagiste doit être assimilée au moins à un paiement (1) ». Cette condition ne répond qu’à la perfection du contrat et non à sa formation qui est antérieure, en général, ou peut l'être. « Attendu que... la remise ultérieure du titre... n’était que l'exécution du contrat dont elle était la condition » dit un arrêt de Cassation (2).

La preuve de la mise en possession s’administre aussi d’après le droit commun : c’est un pur fait et tous les moyens possibles sont admis (3).