FA LES

que sur de simples présomptions est, dans la plupart des cas, chose difficile et présente trop d'inconvénients pour être d’une utilité pratique.

Aussi, pour ces nombreuses raisons, nous rattacheronsnous à l’ancienne doctrine dont l'idée, que nous avons exposée, peut se résumer dans la formule suivante :

Il sera nécessaire, pour qu'il y ait représentation, que le représentant ait agi au nom du représenté. Cette condition découlera soit des termes mêmes dans lesquels aura été faite la déclaration de volonté émanant du représentant, soit de la qualité de ce dernier, soit enfin de la nature juridique de Pacte accompli.

C'est là, croyons-nous, ce qu'a voulu le législateur. Si sa volonté ne ressort pas clairement de son œuvre, cela tient seulement au défaut de rédaction de notre Code, qui n'a pas organisé un chapitre spécial sur cette nature.

Terminons enfin en signalant la théorie admise dans deux codes civils modernes qui ont comblé la lacune du nôtre.

Le Code civil allemand contient sur ce point une disposition ainsi conçue :

« La déclaration de volonté que l’on fait au nom du représenté dans les limites de son pouvoir de représentation a immédiatement effet pour et contre le représenté. »

Le Code civil italien prévoit, lui aussi, ce cas.

« Lorsque le mandataire agit en son nom, le mandant n'a pas d'action contre ceux avee lesquels le mandataire a contracté et ces derniers n'ont pas d'action contre le mandant. Dans ce cas, le mandataire est directement tenu envers la personne avec laquelle il a contracté comme si l'affaire lui était personnelle » (art. 1744) (1).

(1) Ces deux textes peuvent également être invoqués commearguments à l'appui de l'idée que nous avons soutenue.

LA DRE res

Section III

[ faut, en troisième lieu, que le représentant ait reçu le pouvoir de représenter. La représentalion exige, en effet, le concours de trois personnes différentes : celui qui agit pour autrui, celui pour le compte duquel Pacte est conclu,et le tiers. Nous venons de nous occuper des rapports entre le représentant et le tiers,occupons-nous maintenant des rapports entre le représentantet le représenté.

La représentation constitue, nous l'avons vu, un phénomène juridique anormal; chacun ne peut agir que pour soi-même, à moins d'avoir reçu l'autorisation, le pouvoir de traiter pour un autre, Or, c'est précisément de cette autorisation, de ce pouvoir que dérive la représentation ; nous devons donc en étudier et [a source et la nature.

Le pouvoir de représenter peut être puisé à deux sources différentes : la loi et la volonté des parties. Dans le premier cas, nous sommes dans le domaine de la représentation légale, prévue et réglée par le législateur ; dans le second, nous rentrons dans le domaine de la représenlation conventionnelle, régie et déterminée par la volonté même des parties (1).

Examinons successivement ces deux cas :

(1) Il existe aussi une autre espèce de représentation que lon pourrait qualifier de représentation judiciaire: c'est celle qui émane de la justice ; toutefois, nous la ferons rentrer dans le domaine de la représentation légale. Le juge n'est, en effet, que interprète de la loi, et c'est de celle-ci qu'il tient le pouvoir, on peut même dire le

mandat,de nommer des représentants dans certains cas.

Sn.

I. Pouvoir émanant de la loi. — Le principe de la représentation légale repose sur l'incapacité du représenté. Ce dernier ne pouvant,à raison de son âge ou d’autres considérations d'ordre spécial, accomplir tout ou partie des actes juridiques de la vie civile, le législateur a suppléé à cet élat d'infériorité qui lui était créé en lui désignant une personne chargée de le représenter.

C'est donc dela loi que le représentant tiendra son pouvoir et c’est à elle qu'il faudra avoir recours pour en déterminer la nature et l'étendue.

Nous trouvons, dans notre législation, de nombreux cas de représentation légale :

Les articles 125 et 129 du Code civil, en matière d'absence, accordent à certaines personnes le droit de se faire envoyer en possession provisoire ou définitive des biens des absents ; et par conséquent de les représenter dans une mesure déterminée.

L'article 389 du Code civil donne au père, durant le mariage, l'administration des biens de ses enfants mineurs.

Les tuteurs sont également investis par la loi du soin de représenter les mineurs placés sous leur protection.

L'article 631 du Code civil nomme pour les successions vacantes des curateurs chargés de les administrer.

L'article 1421 du Code civil donne au mari commun en biens le droit d’administrer les biens de la communauté.

in matière de faillite, le jugement déclaratif de faillite enlève au failli l'administration de ses biens, laquelle est confiée à des syndics désignés par le Tribunal.

IL. Pouvoir émanant du représenté. — ei, c’est le représenté lui-même qui détermine le mouvement de la représentation, par une manifestation de volonté qui lui est

hr or propre. EL ce sera à cette déclaration de volonté, nous le verrons, qu'il faudra se reporter, pour déterminer el apprécier l'étendue du pouvoir conféré.

À quelmoment doit être donné le pouvoir de représenter? Généralement, cesera avantla conclusion delacte accompli par le représentant, ce dernier n'agissant alors qu’en vertu du mandat à lui donné par acte spécial, appelé proeuration. Et, dans ce cas, la représentation existera réellement et produira des effets complets et immédiats dans le patrimoine du représenté, à dater du jour même de la conclusion du contrat. Toutefois, le pouvoir de représenter peut être donné postérieurement à la conclusion de l'acte, el dans ce cas, le contrat conclu par le représentant pour le compte du représenté, ne pourra produire ses effets dans le patrimoine de ce dernier que du jour où la ratification, c'est-à-dire l'approbation, en aura été donnée par le véritable intéressé.

Le pouvoir de représenter pourra done être donné de deux façons :

Soit antérieurement à l'acte du représentant, par déclaration spéciale du représenté, appelée procuration ;

Soit postérieurement, par une acceplation volontaire de la part du représenté, des actes qu'un autre a faits en son nom, sans en avoir reçu préalablement le pouvoir.

Signalons, enfin, un cas particulier de représentation ne reposant ni sur une procuration ni sur une ralification du représenté. C’est le cas prévu par l'article 1375 du Code civil au chapitre des quasi-contrats : c'est la gestion d'affaires. Nous l'examinerons en étudiant le pouvoir de

représenter sous forme de ratification (1).

(1) Car, nous le verrons, le cas prévu par l'article 1375 n'est qu'un

cas spécial d'une catégorie d'actes beaucoup plus générale, où un

HITRO UNE Nous allons donc successivement étudier chacune de ces deux sources de la représentation conventionnelle : procuration el ratification.

À) Procuralion. — La procuration devant faire ici l’objet d'un examen spécial, nous nous poserons done plusieurs questions pour bien en déterminer la mécanisme. la forme et l'étendue.

Nous aurons donc à rechercher :

Qui peut donner procuration ;

À qui la procuration doit et peut être adressée ;

Dans quelle forme elle doit être donnée ;

Peut-on en opérer le retrait et à quelles conditions ;

Etendue des pouvoirs qu'elle confère.

Mais, tout d’abord, qu'est-ce que la procuration ?

L'article 1984 du Code civil nous en donne la définition suivante : « La procuration ou mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ».

Cette définition est inexacte parce qu'elle identifie par la conjonction où deux choses qui sont cependant nettement distinctes. Le mandat est, en effet, un contrat intervenant entre deux personnes : mandant et mandataire, et n'ayant une existence juridique bien déterminée qu'autant que ces deux parties ont donné leur consentement. La procuration, au contraire, est un acte émanant d’une parüe seule, le représenté, et ayant une existence juridique réelle du Jour où elle à été émise. C'est une simple décla-

individu traite au nom d'autrui sans avoir reçu de pouvoir. La ratification du représenté est alors nécessaire, et c'est en quelque sorte une dispense de ratification ou plutôt une ratification qui eût été présumée que Particle 1375 édicte dans certains cas déterminés.

LRO ration unilatérale de volonté, qui, pour sa perfection, ne nécessite nullement l'accord de celui auquel elle s'adresse.

Sans doute, dans le premier alinéa de l'article 1984, le mot mandat ne signifie pas contrat, puisque la deuxième parte de ce texte ajoute: « Le contrat ne se forme que par l'acceptation du mandataire » ; il doit être done pris ici dans le sens de pollicitation, offre, émanant du mandataire.

Néanmoins, même avec ce dernier sens, il est encore vrai de dire que la définition est inexacte et que la confusion entre le mandat et la procuration constitue une erreur juridique.

En effet, la procuration donne le pouvoir de représenter; le mandat, c'est-à-dire loffre, la polhcitation du mandataire, ne donne pas toujours ce pouvoir. Le ‘mandataire ne représente pas toujours son mandant (1), nous l'avons vu dans le cas de mandat constitué sous forme de prête-nom.

Nous pouvons dégager maintenant le véritable sens de la procuration, que nous définirons ainsi: déclaration unilatérale de volonté, par laquelle une personne, appelée représenté, donne à une autre, appelée représentant, Île pouvoir de faire quelque chose pour la première et en son nom, en un mot, de la représenter.

Qui peul donner procuration ?

Peuvent seuls donner procuralion à leffet de se faire représenter dans un acte Juridique ceux qui, par euxmêmes, sont capables d'accomplir ce même acte. Nous

(1) Sur cette question, les auteurs sont divisés. Nous verrons, plus loin, en étudiant le mandat, que la représentation n'est pas de son essence, et qu'il peut fort bien y avoir mandat sans représentation, el réciproquement.

MAG 0 LS avons vu, en effet, que le représentant était censé, présumé, déclarer la volonté du représenté et, qu’en droit,par suite d’une fiction, c'était ce dernier qui était réputé agir lui-même. Il est done logique d'exiger de lui la même capacité que S'il agissait en personne, vu qu'en fait, il recueille seul les effets de Pacte.

Le pouvoir de donner procuration se mesurera donc exactement sur la capacité juridique de celui qui la donne.

A qui doil étre adressée la procuralion ?

L'acte contenant la procuration peut être remis à tous ceux qui ont intérêt à en prendre connaissance. Quels sont ces intéressés? Le fondé de pouvoir et le tiers. Il peut donc être remis soit à l’un, soit à l'autre, mais 1l doit être remis à l’un d'eux.

Mais, dans le cas où la procuration est remise au fondé de pouvoir, il faut que les tiers en aient connaissance, afin d'être bien renseignés sur l'étendue du pouvoir conféré.

Dans quelle forme doit étre donnée la procuralion ?

L'article 1985 nous dit que la procuration peut être donnée, soit parécrit, dans la forme authentique, ou sous seing privé, soit même par lettre, soit enfin verbalement (1).

Mais, peut-on employer indifféremment lune ou lPautre de ces formes ?

Pour les actes qui ne sont pas soumis aux formalités de l'authenticité, les auteurs sont d'accord pour admettre l'affirmative. Mais, en ce qui concerne les actes authentiques, des difficultés se sont produites.

(1) Quant au mandat donné verbalement, l'article 1985 ajoute : « Mais la preuve testimoniale n’en est reçue que conformément au Utre des contrats ou des obligalions conventionnelles, en général ».

Donc ici, quant à la preuve, la procuration est soumise aux mêmes règles que l'acte qu'elle prévoit.

Pesons-donce la question et recherchons dans quel sens il convient de la résoudre. Doit-on, pour donner procuration à l'effet de se faire représenter dans un acte authentique, exiger que celle procuration soit, elle-même, rédigée dans la forme authentique ?

Deux opinions sont en présence :

Les partisans de la première prétendent que la procuralion n'est pas soumise aux exigences de l'authenticité, pour la raison que la loi ne le dit pas. Et, à l'appui de leur opinion, ils invoquent l’article 1985 du Code eivil, qui, énumérant les formes possibles de rédaction de la procuration, ne prescrit pas l'emploi de lune d'elles pour telle ou telle catégorie d'actes. Le législateur gardant le silence sur la question, 1l faut done en conclure, disent-ils, qu'il a laissé aux parties le soin de faire elles-mêmes leur choix.

Du reste, ajoutent-ils, quand il a voulu exiger la forme authentique, il la dit expressément dans un texte (1).

Il faut donc voir dans cette exigence une véritable exception prévue dans certains cas, et devant, comme toute exception, comporter l'interprétation restrictive.

La deuxième opinion est celle qui soutient, au contraire, que la procuration concernant un acte authentique, doit, elle aussi, être rédigée dans la forme authentique.

Ses partisans s'appuient sur la loi du 21 juin 1843, relative à la rédaction de certains actes notariés. L'article ? de cette loi est ainsi conçu :

« À l'avenir, les actes notariés contenant donation entre

vifs, donation entre époux pendantle mariage, révocation

(1) Une procuration authentique est exigée par la loi, dans les cas suivants: C. civ., art. 36, pour la rédaction des actes de l'état civil ; art. 66, pour les actes d'opposition à mariage ; art, 933, pour

l'acceptation d’une donation.

DNS See de donation ou de testament, reconnaissance d'enfant naturel, et les procurations pour consentir ces divers actes seront, à peine de nullité, reçus par deux notairesou par un notaire en présence de deux témoins ».

Ce texte exige done, comme on le voit, une procuration authentique pour une série d’actes authentiques. Mais faut-il voir dans cet article un texte exceptionnel soumis à une interprétation restrictive ou bien l'expression d’un principe plus général, le principe de l'authenticité obligatoire ?

Les partisans de l'opinion que nous exposons décident qu'il convient de généraliser les dispositions de ce texte aux actes qu'il n'a pas prévus, à lhypothèque, par exemple.

Cette opinion prévaut en doctrine et est admise par un grand nombre de nos auteurs. Du reste, les raisons que lon peut faire valoir en sa faveur sont nombreuses et concluantes. Et même, au point de vue de l'équité, on doit l’admettre. «Eneffet, ce que veut la loi, dit M. Baudry(1), c'est que le consentement de celui qui accomplit un acte authentique soit exprimé dans la forme authentique ; à plusieurs points de vue, c’est une garantie pour lui. Si donc 1l donne mandat à quelqu'un d'accomplir cet acte en son nom, 1 faut, pour que le vœu de la loi soit rempli, que la procuration soit authentique, car c’est elle qui renferme son consentement. »

Et, une telle solution est parfaitement équitable, car, en adoptant la théorie contraire, on arriverait à ce résullat inadmissible : que celui qui agit par l'intermédiaire d'un représentant serait moins prolégé que celui qui agit

(1) Baudry-Lacantinerie, &. IT : Du Mandat.

en personne ; on dispenserail, en effet, le premier de l'authenticité qu'on exigerait du second que

La jurisprudence est également en ce sens (2).

Nous pensons donc qu'il convient d'exiger une procuraion authentique quand l'acte à accomplir est lui-même soumis aux formalités de Pauthenticité. Et la raison, avonsnous dit, c’est qu'il faut accorder à celui qui agit par l'intermédiaire d'autrui les mêmes garanties qu'à celui qui agit lui-même pour son compte. Aussi, déciderons-nous, contrairement au principe que nous venons de formuler, que la procuration ne devra pas nécessairement être rédigée dans la forme authentique toutes les fois que l’authenticité, exigée pour l'acte qu'elle vise, reposera sur un tout autre motif que celui de protection. C’est ainsi que la procuralion ne devra pas être authentique, quand l'authenticité de l'acte à accomplir n'aura été prescrite que dans un but de publicité ; car, alors, l'authenticité de la procuration ne serait nullement de nature à assurer cette publicité. Ce sera le cas, par exemple, pour une procuration donnée à l'effet de renoncer à une succession ou encore d'accepter une succession sous bénéfice d'inventaire (3).

Nous devons signaler encore un cas où l'authenticité

n'est pas requise pour la rédaction d’un acte donnantpou-

(1) Répertoire du Droit français, Fuzier-Hermann. — Mandat, n°76. — «La procuration devra nécessairement être authen-

tique toutes les fois que, en dehors d'un texte formel de la loi, prescrivant l'authenticité, elle se réfèrera à un acte pour la perfeclion duquel, la loi, dans une vue de protection pour celui qu'il intéresse, exige, à peine de nullité, qu'il soit passé dans la forme authentique. » En ce sens : Guillouard, Du Mandat.

(2) I a été jugé que la procuration donnée pour hypothéquer devait être rédigée sous la forme authentique. S., ISS1-1-253.

(3) En ce sens : Guillouard, Du Mandat.