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De plus, à un autre point de vue, à un point de vue purement juridique, une telle opinion nous parait également critiquable. Supposons un contrat intervenant entre deux personnes, dont l'une agit par représentant; comment règlera-t-on les difficultés s'élevant, soit en ce qui concerne la validité, soit en ce qui concerne les effets de ce contrat? En se rapportant sans doute à l'intention commune des parties, à l'expression de leur volonté. Or, un contrat entre deux personnes est l'accord de deux volontés, mais non de trois; done, si l'on tient compte simultanément de la volonté du représentant et du représenté et aussi tout naturellement de celle du tiers (et c'est 1 la conséquence logique du système que nous réfutons), on arrive à dire ceci, que dans ce cas le contrat est l’accord de trois volontés.

Sans doute, dans la représentation, il faut tenir compte de ces trois volontés, car, nous le verrons, elle met en scène trois personnalités différentes, mais seulement au point de vue de la formation du contrat, sous le rapport de savoir s'il y a ou non représentation. Mais, une fois ce point admis, une fois le contrat formé, deux volontés seulement doivent entrer en ligne de compte, et ces deux volontés ne doivent être que les deux volontés exprimées : celle du tiers et celle du représentant.

Mais, répétons-le en concluant, celte volonté que nous appelons : la volonté du représentant, n'est sienne qu'en fait, mais non en droit. En droit, et par le secours de la fiction, elle reste toujours celle du principal intéressé, celle du représenté. Cette dernière se fond, en quelque sorte, avec celle du fondé de pouvoirs, de façon à ne faire qu'un tout homogène, auquel on devra avoir recours au

cas de difficultés,

Section II. — Quels actes comportent la représentation ?

En principe, la représentation peut s'appliquer à tous les actes juridiques, à tous les actes qui ont pour objet de créer, de modifier ou d'étendre un droit, en un mot, à tous les actes qui intéressent lPindividu.

Toutefois, cette règle n’estpas absolue et, en disant que la représentation était possible dans tous les cas, nous n'avons fait que formuler un principe général, soumis du reste, comme tout principe, à des exceplons.

Ces exceptions sont de deux sortes: tantôt la représentation sera impossible, tantôt, au contraire, elle sera obligatoire. Etudions successivement ces deux dérogations.

À) Représentalion impossible. — En parcourant le cerele de nos institutions, nous rencontrons parfois des actes juridiques, qui, en raison de leur nature, de leur caractère, ne sauraient admettre, à aucun titre, l'intervention d'un représentant quelconque. Ce sont des actes où certaines formalités à remplir et surtout certains motifs de considération purement personnelle exigent la participation directe de l'intéressé à leur conclusion. Il en est ainsi pour le testament, le mariage, l'adoption. Dans tous ces cas, il \ a plus qu'un intérêt pécuniaire en jeu, un intérêt moral est aussi engagé, pour le respect duquel il semble bon de sen rapporter à la seule volonté directement exprimée de l'intéressé.

En ce qui concerne le testament, il y a une question d’affection toute particulière, toute personnelle qui exige, pour

être exactement traduite, une précision rigoureuse dans

AU tr RER la déclaration de volonté, et qui, pour celle raison, nesaurail admettre niinfluence, niintervention étrangères. Pour l'adoption et le mariage, on peut invoquer les mêmes mollfs. Ces deux institutions sont, en effet, d'ordre plutôt moral que pécuniaire. Lesentiment qui les dicte est un sentiment où Familié et l'affection dominent, et pour l'expression duquel ilconvient, par conséquent, de laisser la parole aux seuls intéressés.

B). Représentation forcée. — Si, dans certains cas, la représentation est impossible, en raison du caractère de l'acte auquel elle est inapplicable, il est, au contraire, des cas où elle est obligatoire, imposée aux parties par la loi elle-même.

Cest en matière judiciaire que nous trouvons cette deuxième dérogation au principe énoncé plus haut. Dans certaines circonstances, les parties qui s'adressent à la justice sont tenues d’avoir recours à certains officiers ministériels que le législateur a créés spécialement dans ce but : à des avoués.

La fonction des avoués estde représenter les parties en justice devant les tribunaux de droit commun. Devant les tribunaux de première instance etles cours d'appel, leur ministère estobligatoire (1).

Devant les tribunaux de commerce (2) et les justices de

(1) Exception toutefois est faite pour certains cas : en matière de contributions indirectes, de douanes et d'enregistrement : dans ces cas, les parties ne sont pas Lenues de constituer avoué; il en est de même en matière d'exproprialion pour cause d'utilité publique.

(2) Auprès des tribunaux de commerce, on rencontre des agréés dont le rôle est de servir de conseils et de représenter les parties en justice, mais leur ministère est simplement facultatif.

Auprès de la Cour de cassation, le rôle des avoués est rempli par

les avocats eux-mêmes,

paix, les parties ne sont pas lenues de se faire représenter par un avoué elcela à raison du peu d'intérêtengagé ou de la rapidité avec laquelle doivent être expédiées les affaires qui y sont portées,

Quel est le moufqui a déterminé le législateur à imposer la représentation aux plaideurs dans les cas que nous avons énumérés ?

C'est un motif de protection ; les personnes qui ne sont pas versées dans la connaissance du droit, et c’est là du reste la grande majorité, risqueraient de compromettre le succès de leur cause, srelles s'aventuraientimprudemment etsans guide dans les dédales de la procédure. Aussi la loi les a-t-elle contraintes d'avoir recours à un avoué, qui, au courant des formalités judiciaires, saura faire valoir et garantir les droits etactions de son client.

Etait-ce li une raison suffisante, pour introduire le principe de la représentation forcée ? Le législateur la cru, mais peut-être aussi, ne prévoyait-ilpas les frais souvent onéreux qu'occasionnerait aux plaideurs une telle protechion? N'eût-il pas été préférable de rendre le ministère des avouëés simplement facultatif ?

Donc, toute personne quiaura recours aux tribunaux, sera tenue, dans les cas que nous avons énumérés, de constituer avoué,c'est-à-dire de désigner un de cesofficiers ministériels qui la représentera durant le cours du procès. [intervient donc entre eux une espèce de contrat, aux termes duquel, Pun se charge de faire, pour le compte de l’autre, certains actes déterminés.

Quelle est Ta nature de ce contrat? C'est en quelque sorte un mandat, mais un mandat d'unenalure toute parliculière, qui, à certains points de vue, diffère de celui du Code civil.

Le mandat reçu par lavoué est un mandat général, en

ce que la procuration donnée, ne prévoit pas spécialement Lel ou tel acte à accomplir. Or, l'article 1988 du Code evil nous dit que le mandat conçu en termes généraux n'embrasse que les actes d'administration. Sion appliquait ce texte à l'hypothèse qui nous occupe, on devrait done décider que l'avoué ne peut, lui aussi, faire que des actes d'administration. Or, etc'est là une des différences avec le mandataireordinaire, avoué a des pouvoirs plus étendus; il peut faire des offres, donner des consentements (1).

Au point de vue de la preuve, en ce qui concerne les limites de la procuration, on peut encore relever une différence. |

Dans le mandat du droit civil, si le mandant soulient que le mandataire à dépassé les limites de la procuration, c'est aux Liers qui ont lraité avec ce dernier à faire la preuve du contraire (2); lPavoué est présumé avoir toujours agi dans les limites du mandat, et c’est au plaideur qui soutient le contraire à faire la preuve ; cette preuve ne peut, du reste, être fournie que par une procédure spéciale, la procédure du désaveu. (C. procéd. eiv., art. 352 et sui.)

En somme, l’avoué n'est autre chose qu'un mandataire, dont la situation est, sans doute, quelque peu différente de celle du mandataire de Particle 1998, mais qui, cependant, tout conime lui, a recu de sonmandant mission

de le représenter(5). Nous sommes donc ici dans Île

(1) Voir Garsonnet. — Trailé de procédure civile, 1, Avoués.

(2) La non représentalion constituant, en effet, une exceplion, c'est à celui qui en invoque les effets à en administrer la preuve.

(3) [ne faut pas conclure de là, cependant, que le mandataire représente Loujours le mandant, nous verrons, en effet, plus loin, que

la représentalion n'est pas de l'essence du mandat.

DL Mob

domaine de la représentation, l'avoué n’est autre chose qu'un représentant agissant pour le compte de son client. C’est au nom de ce dernier que seront faits tous les actes de procédure, que sera rendu le jugement, et c’est lui seul qui bénéficiera ou souffrira des conséquences de la sentence judiciaire. L'avoué restera donc toujours un intermédiaire qui se relirera, une fois le jugement rendu, sans pouvoir s'approprier, en quoi que ce soit, les effets des actes qu'il a accomplis pour autrui.

Voyons maintenant de qui lavoué tient son pouvoir ? Il le tient à la fois et de la loi et de son client. De la loi, puisqu'ila reçu d'elle mission de représenter les plaideurs ; et de son client, par la procuration qu'il a reçue de lui. Mais nous sommes ici dans un cas de représentation légale, puisque le législateur nous limpose.

La procuration reçue par lPavoué est, nous l'avons dit, une procuration générale ; sans doute, elle est limitée à une affaire déterminée, mais elle conserve, néanmoins, son caractère de généralité, puisqu'elle ne précise point les actes à accomplir.

L'avoué peut done être, à ce point de vue, assimilé au Luteur. Comme fui, il aide un incapable et le législateur, en lui attribuant des pouvoirs spéciaux, a voulu compléter la capacité juridique du plaideur, en contraignant ce dernier à avoir recours à un représentant.

Nous en aurions terminé avec l'étude de cette question, ? sil ne nous restait à signaler une règle fort ancienne qui paraît être en contradiction formelle avecle principe que nous venons d'étudier. Cette règle est ainsi formulée : Nul ne plaide en France par procureur, hormis le roi (1).

L , # à N + ,. d (1) On n'eël pas bien fixé sur la date de l'introduction de cet adage dans notre ancien droil. Certains la placent au NII ou

Elle paraît donc être l'expression d'une législation absolument différente de celle de nos codes, puisqu'elle prohibe la représentation en matière judiciaire. Et cependant (c'est du reste en cela que réside l'intérêt de la question), celle règle s'est maintenue de nos jours et son application, nous le verrons, en a été mentionnée dans plusieurs arrêts de Jurisprudence.

Cette règle a donc revêtu, dans notre droit moderne, un sens nouveau, qu'il convient d'étudier et de rapprocher de l'ancien. |

Mais, tout d'abord, quel en est le sens primitif ?

Il faut, en premier lieu, rappeler que, dans notre ancien droit, la représentation en justice n'était pas de règle et que les parties qui avaient recours aux tribunaux devaient se présenter en personne devant les juges; exception, toutefois, était faite pour le roi, au nom duquel la justice élait rendue. De bonne heure, cependant, de nombreuses exceplions furent introduites, si bien qu'au XIV: siècle, seul le demandeur restait sous le coup de la prohibition. Mais il pouvait s'y soustraire en sollicitant une autorisation royale qui lui était accordée par lettres de grâce, moyennant le paiement de certains droits.

Voilà done quel était, à cette époque, le sens de cette règle. Le demandeuren justice ne pouvait pas se munir d'un procureur, sauf autorisation du rot.

Mais cette autorisation royale disparut, elle aussi, avec les lettres de grâce et, désormais, tout plaideur put se choisir librement un mandataire ad lilem, sans avoir de formalités à remplir. I semblerait done qu'à partir de ce

moment, la vieille formule eût dû disparaître, surtoutavec

XIVe siècle. Voir Spiridès, thèse sur la règle: Nul ne plaide, Pere

es

l'introduction dans notre droit moderne du principe tout opposé de la représentation forcée.

Cependant cette règle s'est encore maintenue (1) dans notre législation, mais, bien entendu, avec un sens nouveau. Quel est done ce sens?

Cette règle signifie ,aujourd'hui,que celui qui plaide pour le compte d’un autre ne doit jamais faire le procès sien, qu'il doit toujours agir pour le compte et au nom de son mandataire. Les poursuites doivent avoir lieu sous la direction, au profit et sous la responsabilité du maître de l'action. C'est lui seul qui est le maître de Paffaire, et c'est lui seul qui doit être mêlé aux débats.

Donc, la règle : « Nulne plaide en France par procureur » ne signifie pas qu'on ne peut pas plaider par procureur, mais bien que celui qui à reçu procuration de défendre ou de faire valoir les droits d'un autre doit toujours agir au nom de ce dernier ; de telle sorte que c’est le véritable intéressé, le représenté, qui reste toujours, aux yeux de tous, le véritable maître de Paffaire.

Toutefois, tous les auteurs ne sont pas d'accord sur le sens précis de cette règle.

Deux opinions différentes ont été soutenues :

a) D’après la première, il ne serait pas nécessaire que les actes de procédure soient fait au nom du mandant, ils pourraientêtre faits valablementau nom du mandataire, à condition que ce dernier dénonçal ses qualités.

Il serait donc indifférent, d'après les partisans de cette

opinion,qu'un exploit soitdonné à la requête dumandataire

(1) V. Cour d'appel de Nimes, 23 décembre 1830 ;.S. 1831- 2-225. Allendu que la règle : Nul ne plaide, ete. ., n’est point Lom-

bée en désuélude.….

avec Indication de la qualité de ce dernier, ou À la requête du mandant.

b) D'après la deuxième opinion, lous les actes de procédure doivent être faits au nom du mandant, c'est contre lui que les jugements doivent être rendus et le mandataire ne peut, en aucun cas, se substituer à lui.

De ces deux opinions, la deuxième à prévalu.

vale-

Admise par la majorité des auteurs, elle a été € ment confirmée par de nombreux arrêts (1).

Toutefois, cette règle, prise dans:son sens moderne, ne reçoit son application que dans le cas de mandat convenlionnel, elle est sans effet dans Phypothèse du mandat légal ou judiciaire (2). C'est ainsi que le tuteur, le liquidateur d'une société commerciale peuvent exercer, en qualité de représentants, les droits et actions de ceux qu'ils

représentent.

(1) Nimes, 23 décembre 1830 : « Altendu que... le mandataire, malgré sa constitution légale et Ia volonté la mieux exprimée de son mandant, ne peut substituer son aclion à celle de ce dernier qu'il faut toujours que les parties agissent en leur nom personnel et que ce soit toujours contre elles que les jugements soient rendus.» Sirey 1831-2-225.

(2) Aix, 5 avril 1832 ; S. 1835-2-22. « Considérant que la maxime: « Nul ne plaide, etc. », ne s'applique qu'au mandat conventionnel et nullement au mandat légal, qu'il est hors de doute que le liquidateur d'une société commerciale a droit el qualité pour poursuivre toutes les actions de la société, que c'est au nom seul du

liquidateur, que les actions peuvent être formées...»