BÉNÉFICE DE CESSION D ACTIONS

contrat synatlagmatique et de bonne foi, il peat être ii directement par l'action mandati direcla ''>.

Sous JustinieD, le mandalor n'a même plas bes réclamer ta cession ; elle est sous-eoteodue. L'ext qui est apportée au droit commQo, en matière di jassioa et de tutelle, est donc inapplicable an man pecuniœ credendœ l".

3" — A UD autre poiol de vae, la position da ma est supérieure à celle de la cautioa qui s'est enga la forme de la fidéjussion oa mémo du cooslitut. Le cier est tenu de conserver toutes les aclioas qui lui tiennent, afin d'être an jour à même de les céder au daior.

Cette régie est formellement exprimée par la loi 9 de sol., dont la décision, relative à udo perte de t due à une plus-petitio, doit évidemment être génér

L'article 2037 de notre Code civil consacre la solution. Est-ce celle du droit romain, eu ce qui r le créancier dans ses rapports avec un âdëjusseur

()) si le mandatoT réclame la cessloo pour recoarfr coDlrea ses c lord, une distinction doit être falle. *-t-ll pay*. tous les comandal: libérés, la dette elle-même esl éteinte. Il doit donc, s'il est prudent, l réserves, en sorto que la portion de la somme paf ée qui ne raprési sa propre dette soit censée élre lo prix de vente des actions qui subi contre les comandalorM. parce qu'il n'a pas eniondu les éteindre. la Util cimMIalJo, elle reste sans Influence sur les actlans que lec peut Intenter ullérleuremeot contre les conumdatarti (1. SS, g S d( |U '

(3) Dans celte hypothèse, une constilulian d'intonln et Caracalla au tuteur une action utile.

cnnsiituant? Oa l'a soutenu , c'était t'avis de Ciijas et 'oihier, et cependant, en l'absence même des textes, iractère unilaléral de ces contrats devait conduire à solution opposée. D'ailleurs les lentes ne laissent pas ; au doute (I. 25 C. de fid.) Le débiteur a aliéné le donné en gage. Négligeant ses intérêts et aussi ceux idéjnsseur, le créancier laisse l'acheteur acquérir une irièté franche et libre, l'hypothèque une fois prèspar le laps de dix à vingt ans. Te créancier, néants, pourra réclamer du fidéjusseur te paiement de ;lte, bien qu'il lui soit impossible de lui faire cession action hypothécaire.

est vrai qu'on donne au texte un sens tout ditTérent en losant la vente réalisée par le créancier qui viendrait Lmer au fidéjusseur la différence existant entre le prix ente et le montant de sa créance. Celte manière de le texte explique très bien, prétend-on, l'expression •siduum T> qu'on traduit par « restant, reliquat, d ndant le langage des empereurs semble bien plus ;ct, si l'on adopte la première interprétation. On ne pas bien, dans celle seconde lecture, la portée de nets : « posl longi temports ititervallum. » Ensuite iression restduus ne veut pas dire toujours reliquat, rence. Ce n'est même là que son sens dérivé ; sa pree signiScatioo est celle-ci : « qni reste, qui dure re. »

i loi 15, § 1 de fid. confirme absolument la décision •essort de ce texte. Deux fidéjusseurs ont garanti une ne de vingt ; l'un d'eux paie cinq et obtient un pacte

BÉNÉFICE DE CESSION d' ACTIONS 93

de remise. Le créancier pourra demander quinze à l'autre caution qui ne peut devenir cessionnaire d'aucune action contre son cofidéjusseur ^^\

Le créancier n'est donc pas tenu de conserver ses actions «pour les céder et, à plus forte raison, ne répond-il pas de leur efficacité et de la solvabilité des débiteurs (I. 62 de fid.)

Les Romains connaissaient un bénéfice qui présente quelque ressemblance avec celui que je viens d'exposer et que Ton nomme : successio in locum créditons. J'en dis quelques mots à seule fin de le comparer à la cession des actions.

Et d'abord les deux institutions répondent au même but et ont les mêmes limites. Elles veulent assurer le remboursement intégral à celui qui a payé le créancier et la subrogation n'a lieu qu'à concurrence des sommes déboursées ; elle ne s'étendrait pas aux autres créances que le subrogé pourrait avoir contre le débiteur, aux intérêts, par exemple.

Mais des différences se rencontrent dans les détails. La cession des actions n'est accordée à la caution que sur sa

(1^ La loi 18 C. de fid. semble pourtant condamner cette solution. Elle décide que le créancier ayant vendu le fond pour une somme inférieure à sa valeur réelle n'est pas fondé dans la réclamation qu'il veut faire au fldéjusseur de l'excédant du montant de sa créance sur le prix de vente. Cependant on peut dire que les espèces ne sont pas absolument les mômes. Le créancier qui laisse s'accomplir la prescription de l'hypothèque est un créancier négligent ; celui qui vend l'immeuble engagé pour un prix fort au-dessous de sa valeur commet un véritable dol. Le texte ne contient probablement qu'une décision particulière qui devait être motivée par des circonstances spéciales du fait.

demaDde ; d'ailleurs, réclamée, elle est de droit. La successio in locum existe de plein droit dans trois hypothèses : celui qui prête au débiteur une somme que celui-ci, d*aprês la convention, affecte au remboursement du plus ancien créancier prend, ipso jure, son lieu et place. La même faveur est faite à l'acheteur dont le prix de vente est servi an créancier prior, aussi bien qu'au créancier de n'importe quel rang qui, usant du jus offerendœ pecuniœ, veut se substituer à un autre et le désintéresse à cette intention (11. 12, § 8 qui pot. in pign. , 3, C. de his qui inprior ; 22,C. dept^n. Paul II, 3, 8).

Le cessionnaire des actions prend exactement la place du cédant. La successio in locum implique bien l'anéantissement des droits du créancier payé ; mais on se demande ce qu'acquiert au juste celui qui l'obtient. On a dit que c'était le droit réel. Je crois qu'il acquiert moins que cela, non pas l'hypothèque elle-même, mais seulement le rang hypothécaire. Si donc il n'est pas lui-même créancier hypothécaire, il faut que le débiteur lui constitue une hypothèque, et cette constitution n'est possible que si, au moment où l'on veut la faire, le bien sur lequel elle doit porter se trouve dans le patrimoine du concédant (11. 2 de pign. œt. ; 1 , C. de his qui in prior).

La cession des actions et la successio in locum créditons présentent un intérêt considérable. Elles sont la source de la subrogation conventionnelle ou légale.

B. — • Da bénéfice de dlvisioa*

Qae la caution soit munie d'un recours contre ses cofidéjusseurs , qu*elle accroisse l'énergie de celui qu'elle possède contre le débiteur principal, c'est déjà un progrés. 11 n'en est pas moins vrai que Tavance du tout peut être gênante pour la caution, et au cas où le créancier en a reçu plusieurs, il n*est que juste de permettre à chacune d'elles d'avancer seulement ce qu'elle doit définitivement supporter, à condition bien entendu que le créancier n'en souffre aucun préjudice, ce qui dépend de la façon dont on opère la division de la dette.

On sait déjà que la loi Furia divise la dette par portions viriles entre les cosponsores ou cofidepromissores , vivants au jour de réchéance, et comme sanction de cette disposition, soumet le créancier qui a demandé plus que sa part à une manus injectio pro judicato.

La division s'opère de plein droit (Gaïus III, 121). C'est le renversement du principe de la solidarité. Le créancier qui méconnaît cette disposition de la loi, commet une plus-petitio. La caution qui, par erreur, a payé plus qu'elle ne doit, peut exercer la condictio indebiti.

La division, telle que l'introduit la loi Furia, est mal comprise et inique. En effet, la dette se partage entre les cautions vivantes an jour de l'échéance, en sorte que le créancier assume non seulement le risque de l'insolvabilité des cautions survenues avant le paiement , mais de plus

U8 EFFETS DU CAUTIOKKEMENT

conrt l8 danger de voir ses droits amoindris par le fait de la mon de l'une d'elles surveoue entre l'époqae de l'êchéance et celle de la htis contestatio. Singulier résnitat ! plas il y a de garants et moins le créancier est garanti. Que reste-t-il du principe singuli in solidum tenentur ? Cela sealement qoe si, de plasiears cautions, une seule est Tivante au jour de l'échéance, elle snpporte tout le fardeau de la dette.

Ea résnmé , la loi Furia ne protège pas tontes les cautions, et elle protège trop celles aniqnelles ses dispositions sont applicables. Bien mieux conçu et bien plus équitable est le bénéfice de division introduit an profit des fidéjusseurs, et qu'il ne faut pas hésiter à attribuer à Adrien comme toutes les sources l'indiquent (II. 26 et 27, g 1 de fid. ; 3, C. de const. pec), bien qu'un texte de Paul (I, 20} l'attribue au préteur, et que des interprètes lui donnent pour auteur Antooin-le-Pieui, sur le fondement d'un rescrit de ce prince qui prête à celte conjecture une certaine couleur de vraisemblance (I. 49, § 1 (ie fid.)

J'ai déjà dit que te bénéfice de division exclue la cession des actions, celle-ci. étant subordonnée au désintéressement intégral du créancier. Le fidéjussenr poursuivi devra donc examiner l'intérêt qu'il peut avoir à invoquer l'une oa l'antre de ces deux faveurs. La division le dispense d'avancer la totalité de la dette, ce qui peut être un avantage sérieux et ne présenter aucun danger lorsque le débiteur est notoirement solvable. S'il en était autrement et si une hypothèque garantissait la créance, la cession des actions serait préférable. Mieux vaut faire une avance, dans la-

BÉRÉFICE DE DIVISION

quelle od est sûr de rentrer, que de payer seole pari, élaDl sûr de la perdre.

Snr le bénéfice de divisiou, j'examinerai les poi vants : Quelles cautions peuvent s'en prévaloir soQt ses conditions et ses effets ? A quel momei quelle forme s'opère ta division ?

1" — Le bénéfice de division fut créé pour les seurs. Était-il applicable aux cautions engagées antre forme que celle de la fidéjussion ? On sait sponsores et fidepromissores engagés ik provincia pas compris dans les termes de la loi Furia ; i sont pas davantage dans ceux du rescrit d'Adrien à eux, ane ligne de Gaïus nous indique que, d opinion favorable qui dut l'emporter, mais sur la ne se prononce pas, le bénéfice d'Adrien leur fut par la jurisprudence (Gaïus 121).

Avant Justinien, la division n'était pas non pluf au profit des personnes qui avaient cautionné par de constitut. Cela tient, sans doute, à ce que le co été muni d'action, moins pour fournir une sûreté nelle que pour assurer énergiquement un paiemei de ce qui porterait atteinte à la ponctualité du [ n'est opposable à l'action de conslituta pecunia.

Justinien étend expressément au constitut les lions du rescrit d'Adrien (1.3, C. de const. pec.)

Quant aux comandatares, nul doute qu'ils ne s'en prévaloir. La seule difficulté, à l'égard de ces ( serait de savoir s'ils le tiennent du rescrit même d

,- s'^*,--,frv";"-

A en croire Jastinien dans la loi précitée , Taffirmative devrait être admise ; mais cette assertion est détruite par UD texte de Papinien qui, pour arriver à cette conclusion, se trouve obligé de raisonner par analogie et de soutenir que la nature de l'action ne changeant rien au fond des choses, la division doit être admise (1. 7 de fid. et nom. her.)

L'application de ce bénéfice au mandatum pecuniœ credendœ n'est donc pas contemporaine du rescrit ; elle est due à la jurisprudence qui la trouva logique et équitable. Il n'est même pas absolument certain que cette extension n'ait rencontré aucun contradicteur.

Ceci posé, le bénéfice de la division peut être refusé aux cautions, soit à raison de la nature de l'obligation qu'elles garantissent, soit que, aptes à s'en prévaloir à l'origine, elles aient perdu ce droit par le fait de leur volonté ou par une déchéance.

D'abord, à peine est-il besoin de le dire, cette faveur est refusée à la caution engagée in rem suam, par la seule raison qu'elle n'a pas la qualité à'intercessor.

Une exception véritable existe à l'égard des fidéjusseurs du tuteur (1. 12 rem. pup. salv. fore.) Le pupille est, plus que tout autre créancier, digne d'intérêt, parce qu'il n'a pas choisi son tuteur et ses répondants. Il n'a plusieurs actions à exercer que dans l'hypothèse où l'administration de sa fortune aurait été répartie entre plusieurs tuteurs, ceux-ci ayant divisé la gestion entre eux. Les tuteurs deviennent par là indépendants, et tout ce qui parait juste d'exiger de l'un d'eux par rapport à la gestion de l'autre, c'est de la dénoncer lorsque elle lui parait suspecte.

Il existe d'ailleurs un procédé, c'est Papinien qui nous l'indique, permettant aux fidéjusseurs d'un tuteur de rentrer sous l'application du droit commun (1. 7 de fid. et nom.) Poursuivis par le pupille, les fidéjusseurs l'ont prié d'actionner en premier lieu le tuteur, se chargeant par une nouvelle stipulation, de l'indemniser de tout le préjudice qu'il pourrait subir. Partiellement désintéressé, le pupille qui recourt contre un fidéjusseur, se verra opposer la division. C'est qu'il n'est plus en face de cautions engagées iutorio nomine ; une convention nouvelle est survenue qui a absorbé la première. Il y a là précisément ce mandat de poursuivre le débiteur principal, donné au créancier par le fidéjusseur, et qui est conçu tout à la fois dans l'intérêt du mandant et du mandataire (').

Le bénéfice de division peut être l'objet d'une renonciation expresse ou tacite. Je ne parle pas ici de la division qu'avait établie la loi Furia ; cette loi avait une portée poli^ tique, et il n'est guère probable qu'une convention particulière pût l'emporter sur sa volonté. Tout autre est le but du rescrit d'Adrien, visant des intérêts privés, et voulant alléger dans une mesure équitable, le fardeau des cautions.

La déclaration faite par les cautions qu'elles contractent engagement du tout, n'entraine pas renonciation au bénéfice de division. Ainsi le décide un rescrit de Sévère et

(1) Lorsqu'il existe plusieurs tuteurs qui ont divisé entre eux la gestion, le fidéjusseur de l'un d'eux peut invoquer le bénéfice de division contre ses. cotuteurs (1. 6 de fid. et nom.) Son obligation ne saurait être plus étendue que celle du débiteur principal.

102 EFFETS DU GAUTIONNEMENT

Anlonin (I. 3 C. de /ïd.j Et cela est très rationnel ; la dé^ claration faite par les cautions ne vaut pas plus que leur silence. Elles sont obligées à la totalité de la dette, c*est la règle ; et c'est précisément ce principe de Tobligation de tous au tout que la division vient atténuer.

Est'Ce à dire que la renonciation ne puisse s'induire de circonstances particulières ? On devra l'admettre difiScilement, mais il y a des faits qui, ne laissant planer aucun doute sur Tintention de la caution, lui feront perdre ce bénéfice.

Tels seraient une condamnation prononcée au tout, ou le paiement de la totalité de la dette fait sans erreur (Inst. Just. de fid. % 4).

Le paiement de la dette entière est- il dû à une erreur, la même solution doit être admise, mais par un motif différent qui aurait d ailleurs été suffisant pour exclure la condictio indebiti dans la précédente hypothèse (1. 49, § 1 , de fid.) Soit une dette de vingt, et deux fidéjusseurs. L'un meurt, laissant deux héritiers. Un des héritiers ayant payé vingt, pourra répéter dix ; car il n'a jamais dû au-delà. Mais il ne serait pas fondé à réclamer cinq en vertu du rescrit d'Adrien ; ces cinq étaient compris dans son obligation, et le fidéjusseur doit s'en prendre à lui-même s'il n'a pas invoqué la division quand et comme il le fallait ^*K

(I) Cette décision avait soulevé des discussions. On sait que la condictio indebiti est admise en général lorsqu' il y a au profit du aolvens une eœceptio perpétua. 11 faudrait donc considérer l'exception dont s'agit comme temporaire, en ce sens que lo cofidéjusseur qui peut l'opposer aujourd'hui, ne le pourra

On coQDait la sévérité des Romains à Tégard de la mauvaise foi des plaideurs. Celte matière eo offre un exemple; Vinfiliatio qui, dans plusieurs actions entraine condamnation au double, fait perdre à la caution le bénéfice de division (1. 10, § 1 , de fid.) Comme cette privation constitue une peine, on doit faire de la fraude du défendeur une condition nécessaire à sa déchéance. La division ne serait donc pas refusée à l'héritier du fidéjusseur qui conteste de bonne foi la validité ou retendue de Tobligation.

2^ — Le bénéfice de division est subordonné à Texercice de quatre conditions. Il faut :

1 ® Que chaque caution soit engagée au tout ;

2^ Que cet engagement soit contracté par le même débiteur envers le même créancier ;

3^ Que le cofidéjusseur sur lequel la caution poursuivie rejette une partie de la dette soit capable ;

4^ Et qu'il soit solvable lors de la litis contestaiio.

La première condition ne se démontre pas ; mais elle est prévue par un texte et appelle quelques explications (I. 51 pr. de fid.)

Qu'on suppose un fidéjusseur promettant solidum aut partem virilem, on se demande s'il peut invoquer la divi-

peut-ôtre pas demain, son coûdéjusseur étant devenu insolvable avant la poursuite.

Autre conséquence de l'idée qui justifle cette solution : le créancier réclamant le tout à l'un des coûdéjusseurs ne commet pas de plus-petitio,

104 EFFETS DU CilUT[(»<NEMENT

sioQ oa môme quelle est aa jaste sa dette. Or, entre deux alternatives égales, la moins onéreuse seule est réputée avoir été promise. II est donc inutile dans Tespéce d'invoquer le rescrit d'Adrien.

Le bénéfice de division n'appartient qu'aux cofidéjusseurs, c'est-à-dire aux personnes cautionnant un même débiteur envers un même créancier, aux garants du débiteur principal, aux sous-fidéjusseurs d'un même répondant, aux certificateurs d'une même caution, pour parler le langage moderne (I. 43 de fid.)

Cette idée est fertile en conséquences: deux correipromittendi ont fourni des fidéjusseurs distincts ; ils garantissent une même dette et des débiteurs différents. Le créancier peut diviser entre eux son action, comme cest son droit de le faire entre deux débiteurs ordinaires ; mais c'est pour lui une pure faculté. Il pourrait agir pour le tout sans que le bénéfice d*Adrien lui fût opposable (1. 51 , § 2 de fîd.)

Je complique l'hypothèse, la solution sera la même. L'un des fidéjusseurs garantit les deux correi, les autres n'interviennent que pour l'un d'eux. Ainsi Primus est fidéjusseur de Titius et de Mœvius ; Secundus, T^tius, de Mœvius seul. Tertius poursuivi, fera diviser la dette entre Primus, Secundus et lui ; Secundus est dans la même position. Si c'est Primus qui est actionné, la question devient plus embarrassante, parce qu'il y a en lui comme deux personnes juridiques, Tune, caution de Mœvius, ayant le droit de demander la division ; l'autre, garant de Titius

et garant uoiqae, par conséquent incapable d'in?oqoor ce bénéfice.

Si l'on ne tranche pas la question par cette distinction, en recherchant l'intention do créancier, je la crois insoluble.

Les sous-fidéjusseura inter?enns pour un même débiteur accessoire peuvent se prévaloir du bénéfice de division. Les héritiers des fidéjussenrs jouissent du même droit (1. 27, %S de fid.)

Cette décision ne présente d'intérêt que dans Thjpothèse où il y a plusieurs fidéjussenrs ; Fun d'eux Tenant à mourir et laissant plusieurs héritiers, Tun de ceux*ci poursuivi, peut faire diviser la portion de la dette qui est à sa charge vis-à-vis des autres fidéjussenrs ^*K

Le sous-fidéjusseur ne peut pas faire diviser son obligation vis-à-vis du premier fidéjusseur, pas plus que ce dernier ne le pourrait à rencontre du débiteur principal (I. 27, § 4 (2e fid.) Mais s'il y a deux cautions principales, le sous -fidéjusseur donné par Tune d'elles a le droit, du chef de celle qu'il garantit, de demander la division vis-à-vis du cofidéjusseur de cette dernière. La controverse à laquelle Ulpien semble faire allusion ne se comprend guère, la solution opposée ayant pour effet de rendre le sous-fidéjusseur engagé in duriorem causam.

La nécessité de garantir un même débiteur n'entraîne pas celle de le garantir d'une manière identique. Peu

(I) Cette règle doit être étendue à tout successeur à titre universel, notamment au Use qui recueille les biens d'un fldéjussenr condamné (l. 51, 8 S

i EFFETS DU CAUTIONNEMENT

orte qae les coGdèJusseurs s6 soient eogagés à des [ues diverses, sous des modalités différentes. Tne caution dont l'oblrgatioa est pure et simple peal quer le bénéfice de division contre son coGdéjusseur igé sous condition, sauf à restituer au créancier, pour [ui lui reste dû, son action contre la caution qui n'a ) qu'une part virile, si la condition vient à défaillir j, lors de sa réalisation, le fidéjusseur se trouve insolva- ;i. 27 pr. de fîd.)

Infln une caution peut faire diviser la dette entre elle !S cautions dont l'obligation est postérieure en date à ienne. Qu'on ne dise pas qu'elle n'a pas dû compter le bénéfice du rescrit. Cela importe peu, et d'ailleurs )i Cicereia, tant qu'elle fut appliquée, pouvait fournir moyen de mesurer exactement l'étendue de son obli- 3Q (I. 48, § 1 de fid.)

orsqu'énnmérant les conditions nécessaires à l'exercice lénéfîce de division, j'ai dit que les colîdéjusseurs entre aels elle s'opère doivent être capables, j'ai Iranciiâ

une afArmation une question qui ne comporte pas réponse^ aussi absolue et que prévoit on texte sur le

duquel les avis sont fort partagés (1. 48 de fid.) a première partie du texte est fort simple : elle refuse ënéfice de division au cofidéjnsseur d'une femme ; il pas dû ignorer la prohibition du sénatus-consulle sien.

a suite du texte est plus obscure : le cofidéjussear est uinenr de vingt-cinq ans, capable en droit civil, incae d'après la législation prétorieaoe, en ce sens qu'il

peut obtenir une in integrum restitutio contre un engagement qui lui est préjudiciable. Le majeur supportera-t-il seul toute la dette ?

Oui, s'il y a deux fidéjussions successives, celle du majeur d*abord, ensuite celle du mineur. Le majeur, quand il s'est obligé, n'a pas dû compter sur la division de la dette ; il est fort probable, en effet, qu'à l'époque de Papinien la loi Cicereia était tombée en désuétude, et une obligation nouvelle, incertaine et précaire par suite de l'âge du débiteur et des chances de restitution, ne doit pas modifier la situation.

Dans la pensée de Papinien, si les deux fidéjussions étaient simultanées ou si celle du majeur avait suivi, ce dernier, ayant ignoré l'âge de son cofidéjusseur, aurait droit au bénéfice de division. '

C'est ainsi qu'il parait naturel d'interpréter le texte et notamment les mots : propter incertum œtatis ac restitutionis dont le sens a été fort discuté ^^\

(1) D'après Cuja», ces paroles se référeraient à l'hypothèse où le majeur s'est engagé après le mineur ou simultanément avec lui et Papinien voudrait dire que le majeur jouira du bénéflce de division, parce qu'il a ignoré l'âge de son cofidéjusseur et la possibilité d'une restitution en sa faveur. Cette explication est trop en dehors du texte, il est peu probable que le jurisconsulte se préoccupe de jusiiâer la solution qu'il donnerait dans une hypothèse quil n'a pas encore énoncée.

Favre remplace les mots post minor par ceux-ci : post minorem, et alors l^ypothèse est complètement changée. Le fldéjussenr intervient pour préserver le créancier du danger résultant pour lui de l'état de minorité de sa première caution. Cette Interprétation, qui a le tort de corriger arbitrairement le texte, efface la similitude que relève Papinien entre les deux hypothèses qu'il prévoit.

La décision da jarisconsulte n*a rien d'iniqae pour qui a présent à l*idée qu'un créancier peut, par son fait, pourvu qu'il soit exempt de dol, priver un fidéjusseur du bénéfice de division. C'est en effet le résultat qui se produit lorsqu'une des cautions obtient une remise de dette. L'autre est tenue intégralement, sauf à être dégagée jusqu'à concurrence de la somme remise au créancier, si la remise est à titre onéreux (II. 15, § 1 de fld., 23depactis).

Est-ce an dol du créancier qu'est due l'intervention du mineur, le majeur obtiendra la division et ce sera le créancier qui supportera la perte résultant de la restitution accordée au mineur.

La caution majeure a-t-elle pu raisonnablement compter sur le bénéfice du rescrit ? Telle est, en somme, la question, question de bonne foi et de vraisemblance de son erreur ^^K

La division s'opère entre cofidéjusseurs solvables au jour de la litis contestatio. Telle est la quatrième exigence du rescrit dont l'étude va montrer l'étendue de la faveur qu'il accorde.

Pour apprécier la solvabilité d'une caution, il faut tenir compte non seulement de ses ressources personnelles, mais encore de celles des sous-fidéjusseur3 qui pourraient s'être engagés pour elle (I. 27, %^de fid.)

(I) Il est d'ailleurs bien entendu que la caution conserve le droit de faire diviser la dette lorsque le but du cautionnement est bien nettement déterminé, je veux dire lorsque le créancier n'a reçu une seconde caution que dans la crainte de l'insolvabilité de la première, et s'il a été bien spécifié que cette seconde caution ne s'engage pas en vue des dangers de la restitution « contemplations juris prœtorii. »

BÉNÉFICE DE DITISION 109

Cela étant, la caution est responsable de l'insolvabilité de son cofîdéjassear survenue avant la litis conlestatio. Arrivée après cette époque, elle est à la charge du créancier, fût-il mineur ; il ne peut ressentir une lésion, au sens juridique du mot, par suite de Tapplication du droit commun, indépendant de sa volonté personnelle (I. 51, % i de fid.)

La formule même que j*ai employée montre que la régie n'est absolue que si la division est opérée sur Tordre du magistrat ou du juge« Il semble, en effet, très difficile d admettre que le créancier qui divise spontanément son action entre deux cofidéjusseurs, qui a obtenu volontairement ou forcément de l'un d'eux sa part virile, puisse, si le second devient insolvable, faire retomber sur celui qui a payé la charge de cette insolvabilité, encore qu'elle fût survenue antérieurement à la litis conlestatio.

Si les textes manquent pour justifier directement cette solution, ils fournissent au moins un argument a contrario. La loi 52, § 1 (de fid.) suppose que la division ayant été faite, suivant les règles, entre l'époque de la condamnation et celle de l'exécution du jugement, un des fidéjusseurs devient insolvable, cette insolvabilité sera supportée par les tuteurs, trop lents à faire exécuter la sentence.

Le texte prévoit ensuite l'hypothèse où la division aurait été opérée entre des insolvables et il permet au tuteur d'obtenir une restitution au nom du pupille. D'où Ton peut conclure qu'un créancier moins digne d'intérêt subi* rait les conséquences d'une pareille imprudence.

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Telle est pent-êlre la vraie solutioD. Il est vrai que j'interprète le texte dans un sens qui lui est favorable ; mais il n'y répugne pas, car s'il suppose une condamnation, il ne dit pas que la division ne soit pas l'œuvre du créancier. Et si la division était faite par le magistrat, il me semble que Papinien admettrait une doctrine profondément injuste. Car la division ayant été prononcée contre le gré du créancier, il y aurait bien sans doute dans l'erreur du magistrat une juste cause de restitution, indépendamment de la qualité de ce créancier.

Il faut donner à la règle dont il s'agit toute sa portée ; ce n'est pas seulement la solvabilité des cautions qui est appréciée à l'époque de la litis contestation c'est encore la dette dont l'étendue est examinée. De là cette conséquence qu'une des deux cautions ayant payé une partie de la dette ne sera pas moins rigoureusement tenue de payer sa part de ce qui reste dû lors de la litis contestatio. C'est le droit ; mais à l'aide d'.une exception de dol elle pourra se faire tenir compte de son paiement partiel (11. 51 , %\ de fid.; 37 de sol).

3^ — Il me reste, pour terminer sur cette matière, à exposer la procédure du bénéfice de division.

Le principe est que la division ne s'opère pas de plein droit, mais est demandée par voie d'exception (L 26 de fid,) En quelle forme et à quel moment cette exception doitelle être opposée?

Si la solvabilité des cofidéjusseurs n'est pas contestée, le magistrat ne donne action au créancier contre la caution

qae pour la part doDt elle esi lenue, la ai l'inTerse, dans le cas où ils sont notoiremec formule est délivrée ponr le tout.

C'est senlemeDt lorsqu'il y a contest précier les facultés des iidéjussears qu'il seriioo d'une exception , laquelle est t'i cohœrens, temporaire sans doute, et com de celles qui teodeut à diminuer le chiffre nation ; c'est l'exception si non et illi sok 28 de fîd. ; 22 pr. de except.)

Le principe même de la division serait criante, si cotnbiDé, avec l'effet extinctif teslatio, il avait pour résnitat d'enlever ai partie de ses droits. Aussi est-il probabl extinctif peut êlre paraljsô à l'aide d'uo£ criptiones a parte actoris dont Gains nous tence , qui devait préciser, d'après une ; magistrat, l'étendue de la somme réclaa 131) !«.

(0 Le fldëjusseur. prât â donner eau iLon, poui eilgt répartisse ses poursulles enlre les coUd^Jusseurg présen acquiert l'aclioii munéali contraria (1. 10 pr. do fid.)

(9) Depuis la découverte des commenlalres de Gaïus, I fall natire la loi K, § i (C. dt /id J a disparu. Pris dana u le mot conJemnalio qu'on avait traduit par sentence, ava comme niaieurB à penser que l'exception pouvait Être Celte décision Fort bizarre ne mérite d'élre signalée qi juridique depuis que nous savons les différentes slgniDi dentnaitD. Il désigne ëvidcmmeni dans ce texte, celte [ od lo magistrat donne au Juge pouvoir de condatnner ou <

EFFETS DU C&DTHHINEMENT

i De consDller qne l'éqailé et ta ratsoD, la caoliOD, iteor accessoire ne répoDdaot qo'à défaut d'an antre, doit être poarsaivie qa'aprés le débiteur priocipal, et 'S sealement gne l'iosotTabilité coastatée de ce deraier iOQtre qae c'est à elle à supporter défiDitivemeot la dette. s les prÏDClpes rigoureux du droit romaia soot ioseoes à cette coosidératlon ; le débitear et le fidéjussear, par les mêmes paroles, ont ane sttaatioD identique, le idator loi-méoie peai être l'objet des premières poures (11. 56 pr. mand. ; 3, 5, 19, C. de fid.) lais nue réactioo coDSlaole s'opère cootre cet état de ses; les mteurs suggèrent des procédés léganx pour ger le créancier à s'adresser en premier lieu au débi- ' principal, et en 535 JusUnten, ayant déjà aboli l'effet actif de la litis confestatfo, accorde aux cantioDS le iSce de discnssion. Je dis qa'il ent des précédents ; il

les connaître pour mieux apprécier la portée de l'inition de ce prince (Nov. IV, pref. Cap. I.) 'est d'abord cette leœ antiqua à laquelle Jnslinîen fait iioD et attribue le mérite d'avoir établi le bénéfice de ission auquel il rendrait la vie. Qu'en est-il de cette [Dation ! La nier simplement est d'antant plus témé- ) que l'empereur semble bien connaître cette disposition lative, puisqu'il lui adresse des critiques. Mais il est

difficile de savoir au juste à quoi il fait allusion.

Cajâs, fort appliqué à étudier les termes doot se sert JastioieD, a pensé à la loi des douze tables, et la trace de cette aDcieooe loi se retrouverait dans des lettres que CicéroD adresse à Atticus. L'orateur demande des renseignements au sujet de retendue d*un engagement quMI a contracté pour Cornificius et qui, d'ailleurs, semble peu l'inquiéter, parce que le débiteur est riche et le créancier bien éleré.

Il est peu probable qu'une loi aussi étudiée que celle des douze tables, à tel point qu'on la faisait apprendre par cœur aux enfants, put contenir une disposition qui serait restée inaperçue. Et quant aux lettres de Cicéron , elles constatent un fait beaucoup plus qu'elles n'expriment le droit.

Est-il plus vrai que la décision de Jnstinien ne soit que la généralisation d'un bénéfice spécialement accordé aux fidéjusseurs des débiteurs du fisc (1. 4, C. quando fiscus)? Tout d'abord cela étonne ; car, pour qui connaît l'esprit des lois romaines, dérogation, en ce qui concerne le fisc, c'est dire privilège. Mais il sufiSt de lire le texte pour voir qu'il est tont-à-fait en dehors de la question. Il ne parle pas des débiteurs accessoires intervenus pour fortifier l'obligation du débiteur du fisc, mais des personnes dont ce débiteur pourrait lui-même être créancier, et il veut dire qu'il faut discuter d'abord le débiteur, avant de s'adresser, en exerçant ses droits, à ses propres débiteurs. C'est l'application des règles suivies en matière de saisie dans ' la procédure du pignus eœ causa judicati captum. Le créancier devait s'attaquer aux meubles, puis aux im-

l4 EFFETS DU CAUTIONNEMENT

ubies, et en dernier lieu aux créaDces (1. 15, § 3, de re

Peut-élre, mais ce c'est là qu'une hypothèse, fast-il ODcer à chercher dans les testes de loi l'origine du bénéde discDssion que Juslinien prétend j trouver. Si les Des « vojiOT TToiaioï D désigaent non nue loi propremeol •, mais une pratique, ane coutume, il oe serait pas lossible que l'empereur fit allusiou à nn procédé fort .é, qne j'ai déjà eu occasion de signaler, et qui n'est re que la fidejussio indemnitatis.

lieu ne le prouve absolument; mais, dit-ou, un fait reod vraisemblable. Dans le chapitre I de la Nov. IV, tinien fait ressortir un des inconvénients de la Iea;doDt 'inspire, et s'en montre d'autant plus étonné qne c'est grand jurisconsulte Papinien qui est l'aulear de cette

^uel était donc le défaut de la fîdejttssio indemnitatis, usqu'à quel point était-il exact d'afBrmer que Papinien ait introduite?

)n sait comment une modification dans la formule ent r résultat de donner à l'obligation dn Gdéjasseur nn tt antre qne celui de la dette principale ; l'objet de la e accessoire était indéterminé, égal à la différence liant entre la somme due et celle obtenue snr la ponr-

Outre que celto tiypoihèaa est bien plus conforme à la rubrique du tilre, it remarquer que sL les erapereura euleadaient parler de cauUons, la cIloD du texte serait l^Ëremoat dlRéreDle, et que, au lieu do iibitoribut ali, nous lirions • pro rf(6i<ori6ui obUgali. »

suite da débiteur. Il semblait donc impossible de poursuivre d'abord la caution et de lui demander Tacquitlement de sa dette, lorsque son étendue, son existence même, sont en question.

Et pourtant sur ce point, la doctrine romaine n'était pas parfaitement arrêtée (I. 42 jor. de reb. cred.) Celse suppose que le fidéjusseur Seius a été, le premier, l'objet des poursuites du créancier. Titius est libéré pour une somme égale à celle qu'il était dans Timpossibilité de payer lors de la poursuite de Seius. On a du, à ce moment, apprécier les facultés de Titius : ce qu'il n'aurait pas pu payer, par suite ce qui était dû par le fidéjusseur, on Ta demandé à Seius, et dans cette mesure Titius a été libéré par l'effet extinctif de la litis contestatio.

Le raisonnement de Celse ne manque pas d'exactitude juridique ; mais outre que le procédé, tel qu'il l'envisage, devait être d'une application difficile, il ne faisait pas disparaître l'inconvénient majeur de laisser la caution exposée aux premières poursuites.

Bien plus naturelle est la façon dont Papinien interprèle la fidejussio indemnitatis (I. 126 de verb. obi.) L'engagement du fidéjusseur est regardé comme conditionnel. Il est obligé si debitor solvere non potuerit ^*\ D'où suit que l'action est impossible contre le fidéjusseur tant que le débiteur principal n'a pas été discuté.

(0 Aussi le fidéjusseur est-il recevable à opposer au créancier sa négligence à poursuivre le débiteur. Il a promis de payer seulement ce que le créancier ne pourrait obtenir.

àJ^ÊÊÊ^bt^J I

Or le texte cité est le seul qui ait trait à la qoestioD, et à ce point de vue, on est en droit d'afiBrmer que Papinien, le premier, a connu la fidejussio indemnitatis , noQ qu'il lait inventée, mais parce que le premier il Ta bien comprise, a va le parti qu'on devait eo tirer, et en fait découler pour le fidéjusseur un avantage analogue à celui du bénéfice de discussion.

Pas complètement pourtant : Justinien adresse à la lea> antiqua un reprocha que Ton prétend mérité par la fiée-' jussio indemnitatis. Le débiteur, par son absence, pouvait échapper à la discussion, et entraver toutes poursuites. Aussi bien contre lui que contre le fidéjusseur, c'est cet inconvénient que Justinien a soin d'éviter lorsqu'il réglemente le bénéfice de discussion.

Je ne sais si cette explication a le mérite d'être exacte ; eu tous cas, on ne saurait lui refuser celui d être très ingénieuse. Cependant elle a un point faible : la préface de Justinien éveille l'idée d'une loi antique, d'un vieux souvenir ; il n'est pas sorti du domaine de la théorie, et l'empereur ne sait trop pourquoi. Assurément il y a dans ce précédent historique tel que le présente Justinien Jl y a, dans l'idée qu'il s'en fait, quelque chose qui ne semble pas se rapporter à la fidejussio indemnitatis. Sans doute, ce prince eût parlé d'elle en termes différents. Pourquoi appeler loi la fidejussio indemnitatis ? Une loi n'était pas nécessaire pour autoriser une modification de la formule inlerrogative ; ensuite le mot de fidejussio indemnitatis ne se trouve guère dans les textes.

BÉNÉFICE DE DISCUSSION 4i7

Justioien fait encore moins allasioD à l'asage des créanciers bien élevés de s'adresser en premier lien an débiteur principal.

M. Accarias^^^ pense que cette leœ aniiqua est bien une loi véritable. Elle serait très ancienne et remonterait à l'époque des legi$ aetiones ; et en effet, comment concilier un bénéfice de discussion avec l'effet extinclif de la liih con-^ testatio? Autant vaudrait abolir le cautionnement. Il est vrai que dans le système des actions de la loi , on ne peut agir deux fois de eadem re. Mais sans doute cette régie n'est vraie que si les parties restent les mêmes.

La fidejussio indemnitatis n'est pas, au reste, la seule ressource dont peuvent user les parties, pour empêcher le résultat qu'elles tiennent à prévenir, et les procédés légaux ne manquent pas pour corriger ce que le droit civil a de trop rigoureux à cet égard.

D'abord, la dette étant garantie à la fois par un fidéjus^ seuret par une hypothèque, les parties peuvent convenir, même par un pacte adjoint, que le fidéjusseur ne sera poursuivi que jusqu'à concurrence de ce qui restera dû au créancier, après la réalisation du gage hypothécaire (II. 17 C. de fid. ; 52 pr. et 63 de fid.)

Les principes peuvent être éludés d'une manière directe, par la modification de la formule : Si reus non solverit, fide tua esse jubés ? Le fidéjusseur n*est tenu que si le

(1) Précis de droit romain II, p. 374, n« 3.

débiteur meurt ou a été interpellé sans avoir payé (1. 16, § G, de fi(L)'')

Le mandat dans l'intérêt du mandant et du mandataire fournit encore un moyen de soustraire la caution aux premières poursuites (Inst. Just, § 2, de mand.)

Enfin une dernière ressource dût être usitée dés le début de la procédure extraordinaire. Dès cette époque, c'est Justinien qui nous l'apprend, les fidéjusseurs ou les eorrei promittendi peuvent, par un pacte, enlever à la litis contestatio son effet extinctif, et sous son régne, cette clause est devenue de style. Dés lors rien ne fait plus obstacle à un véritable bénéfice de discussion convenu entre le créancier et le fidéjusseur ^^\

L'origine du bénéfice de discussion ne doit pas être recherchée dans la situation faite à certains débiteurs qui ne sont jamais exposés aux premières poursuites. Ce sont des débiteurs subsidiaires, et non des cautions ^^\

Arrivant à la législation de Justinien, je me demande

(1) Une interpellation est-elle absolument exigée, il est difficile de le dire. Tout ce qu'il faut, c'est que le créancier se soit sérieusenaent adressé au débiteur.

(3) Mais la possibilité de cette seconde convention est étroitement liée à celle de la première, puisque sans elle, elle libère simplement la caution. On rapportera donc à la fidejussio indemnitatis ou h quelque autre procédé analogue des constitutions de Caracalla et de Dioclétien qui admettent la -validité de tels pactes (11. 5 et 19 C. de fid.)

(3) Tels sont Les tuteurs qui n'ont pas gér^ la tutelle (1. 55, § 2, de adm. tut.) ; les magistrats qui ont donné* des tuteurs alterius tantum periculo (11. 1, g 19, de maj. conv. ; 11, g 1, ad mun.); le père qui a autorisé son fils à entrer en charge (11. 2 pr. et 47, g 2, ad mun.J

à quelles cautions appartient le bénéfice de discussion, quels sont ses conditions d'exercice et ses effets.

Il est général, en ce sens qu'il est indépendant de la forme qu'a revêtue l'engagement de la caution. La Novelle raccorde aux mandatores pecuniœ credendœ, et sans doute aussi aux rei constUut(B pecuniœ, si Ton consent à remplacer par le terme de constitut celui de sponsio, qu'on est assez étonné de trouver dans une loi de Justinien. Ce changement est d'autant plus légitime que les Novelles 1 15, ch. 6 et 1 36, préf. et ch.1 , traduisent : « avxicpwvTjxïjç » par constituens. Les sponsor es et les fidepromissores sont donc les seules cautions dépourvues de cette faveur.

L'empereur, désirant plaire à l'opinion publique, refuse le bénéfice de discussion aux argentarii qui exaspéraient les débiteurs par leurs exigences. Les argentarii protestent ; ils obsèdent Justinien de leurs réclamations : le bénéfice n'existe pas à leur profit, mais il subsiste contre eux. Que cette injustice cesse dans un sens ou dans l'autre.

Tout ce que Justinien leur accorde, c'est d'exiger des cautions qu'ils reçoivent, une renonciation au bénéfice de discussion, et les clauses de renonciation deviennent de style.

La discussion est pour la caution une faveur. De là deux conséquences : elle peut y renoncer et elle est présumée ravoir fait si elle néglige de l'invoquer.

Qu'elle puisse y renoncer expressément, cela n'est guère douteux en présence du raisonnement que l'empereur tient aux argentarii. Ce sont des gens vus avec une certaine défaveur, et tout ce qu'on fait pour eux, c'est de leur laisser

TappIicalioD du droit commun. Justinieu le dit lui-même : on peut toujours reDoncer à une faveur. Ces renouciatioDS durent être pratiquées chez les Romains ; elles sont la source des clauses de renonciation si fréquentes aujourd'hui.

Le bénéGce de discussion D*aboiit pas le choix du créancier, mais le paralyse seulement ; car il suppose certaines conditions qui peuvent ne pas se trouver remplies. Il faut d'abord que la caution le demande ^*\ et comme ce n'est pas un moyen de défense au fond, mais tout simplement la demande d'une constatation à faire qui se réduit, en somme, à celle d'un délai indéterminé, passé lequel on sera fixé sur l'existence et l'étendue de la dette, cette demande empruntera la forme d'une exception opposée inter eœordia litis.

Elle exige, pour être valablement formée, la présence du débiteur. C'est sur ce point que Justinien prétend réformer le droit ancien lorsqu'il décide qu'en cas d'absence du débiteur, le juge fixera à la caution un délai pour le faire comparaître. Passé ce délai, l'instance suit son cours ; le droit romain n'admet pas en général de poursuites ni de venditio bonorum centre l'absent indefensus.

Donc présence du débiteur principal, non-insolvabitité notoire de ce débiteur, car, dans le cas contraire, sa présence n'avance à rien, et j'ajoute : existence contre lui

(1) La première phrase du chap. I semble indiquer le contraire ; mais la suite du texte corrige ce que le début a de trop absolu.

d'une action , telles sont les conditions auxquelles est subordonné le bénéfice de discussion.

Il a pour effet de dispenser la caution de faire Tavance ^^K D'ailleurs, le créancier, par sa négligence et son inaction, laissant le débiteur devenir insolvable, fait ainsi retomber celte insolvabilité à la charge de la caution.

Mais si le créancier, renvoyé à discuter le débiteur alors solvable, a négligé de le poursuivre, et si ce dernier se trouve par la suite être au-dessous de ses affaires, ce créancier s'adressant de nouveau à la caution, ne se verra-t-il pas repoussé par une exception de dol ? Il semble que ce soit la conséquence normale du bénéfice.

Dans le chap. Il de la Nov. lY, Justinien étend au tiers détenteur le bénéfice de discussion. C'est Veœceptio excussionis personalis. Poursuivi par le créancier hypothécaire, le tiers détenteur peut exiger que ce dernier discute d abord le débiteur principal et tous ceux qui sont personnellement tenus. C'est dire que le bien grevé d'hypothèque et aliéné ne compte plus dans les biens du débiteur susceptibles de discussion.

Le débiteur principal et la caution ayant chacun fourni hypothèque sur des biens qu'ils ont par la suite aliénés, le

(0 Avant Justinien, le débiteur pouvait obtenir un pacte de non petendo in persùnam ; il n'avait d'autre portée que de lui éviter une avance de fonds. Ce pacte n'est plus possible sous Justinien ; il serait la suppression du bénéfice de discussion. 11 faut donc en rejeter la validité ou lui donner la valeur d'un pacte m rem.

créancier dod désintéressé par l'exercice de Taction personnelle, devra attaqner en premier lieu les biens hypothéqués par le débiteur principal (•).

SECTION n.

Effets da cantionnemeiit entre le débiteur et la eantioD.

La qualité d'intercessor confère à la caution un recours contre le débiteur principal, afin de se faire indemniser du préjudice que lui cause sa libération (Gaïus III, 127, Inst. Just. de fid., § 6). L'action en recours n'existe pas au profit de la caution engagée in rem suam ou antmo donandi (11. 5 pr. de lib. leg.; 9, § 3 Je set. Mac.)

Fondement juridique de ce recours ; quels faits y donnent ouverture, quelles circonstances le font perdre? Quelle est la situation de la caution cessionnaire des actions du créancier ? Telles sont les questions que je vais examiner.

Le plus souvent, la créance en indemnité qui appartient à la caution a sa source dans un mandat intervenu entre celle-ci et le débiteur ^t dont le fait du cautionnement est

(I) Ce bénéûce do doit pas être confondu avec celui connu sous le nom Ô*eafcu8si<mi8 realis, bien antérieur à Justinien et qui permet d'exiger du créancier muni d'une hypothèque générale et d'une hypothèque spéciale, qu'il s'attaque d'abord aux biens compris dans son hypothèque générale, afin de ne pas anéantir les droits rivaux établis sur les biens spécialement hypothéqués (I. â, C. de pign. tt hyp.)