CHAPITRE II

ConditioBS aécessaires à la Taliilité du cantioMement.

Le cautionnement exige, pour être valable, les trois conditions suivantes : Texistence d'une obligation principale, généralement aussi celle d*un débiteur principal ; enfin une condition spéciale de capacité. Il faut en outre, si la caution s'est engagée verbis, d'abord que les régies spéciales à ce mode de contracter soient observées et ensuite qu'une certaine déclaration soit faite suivant les prescriptions de la loi Cicereia,

i^ — La première condition n'a pas besoin d'être démontrée, et si je renonce, c'est que plusieurs régies importantes s y rattachent. Une première particularité est relative à la sponsio et à la fidepromissio , formes que Gaïus assimile pour les opposer à la fidejussio, assimilation d'ailleurs exacte si Ton a soin de réserver au sponsor quelques faveurs spéciales (Gaïus, § 1 1 8). Or, en ce qui concerne les deux premières formes, un formalisme exagéré avait cru voir dans le mot idem l'exigence non-seulement d'une

, mais d'ane similitude de formes, en sorte

et la fidepromissio ne ponvaieat garantir ions nées verbïs (Galas, § 1 1 9].

ir, il faat se demaDder si elles accédaient oate obligation de ce genre, on s'il ne fallait ;emeot principal résallàtd'ane stipulation?

une stipalatioD, il y aurait une excellente B l'identité complète qnaot à la forme, jugée ciste que dans ce contrat qui seul nous pré- "Ogation suivie d'une réponse. D'assez bonne it on dut s'écarter de ce point de vue étroit. '■e op. lib.), relative au jus/uranjfum îiberti,

ce sens, si l'on consent à remplacer le mot par <> fidepromitlere, » changement qa'au- Qment l'habitude d'interpolation de JustînieD e, et surtout l'existeace da mot a placet »

ae controverse inapplicable à ta Gdéjnssion.

aae solution analogues se rencontrent dans le accept.) à propos de Vaeceplilatio, mode pécial aux obligations verbis.

)1 d'étendre, par du raisonnement a simili, i la dictio dotis. El c'est très probablemeD.t lire un texte qui a reçu des interprétations . §, de jure dot).

•Q explication donnée par les scholiastes des )bte être trop cherchée pour être exacte

51 , sch. k. 2). L'intention de Paal serait ne le fidéjussear est teoa t» solidum, à la i femme ou du tiers qai auraient promis la

DE l'existence D'UNE OBLIGATION PRINCIPALE %\

dol à titre gratuit,^ lesquels jouissent du bénéfice de compétence et peuvent invoquer l'exception ejus quod facere possunt.

Cujas et Pothierpensent aussi à une antithèse» mais toute différente. Il est interdit à la femme ou à toute autre per^ sonne, créancière de la restitution de la dot» de recevoir du mari des fidéjnsseurs. La réciproque n'est pas vraie, et le mari peut recevoir des fidéjusseurs pour la dot promise, soit de sa femme, soit à plus forte raison d'une personne quelconque (1. 1 et â C. Ne fid. velmand. doits).

Cettei explication pourrait être adoptée si la mort de Paul n'était antérieure aux constitutions précitées qui datent des années 380 et 530.

Si l'on ne veut faire au jurisconsulte le reproche de dire une naïveté, il faut absolument corriger. le texte et lire : a Cum dotis cama aliquid dicitur, fidepromissor ou sponsor eo nomine datus, tenetur. »

L'interpolation des textes et surtout le changement de ces expressions par celles que contient la loi 35, étaient familiers à Tribonien. Cette correction acceptée, on se retrouverait en face de la difficulté prévue par les lois 8, § 1, et 13 pr.

Il semble qu'avant le milieu du YII® siècle, époque où apparaît la fidéjussion , les obligations nées en dehors des verba, c'est-à-dire dérivant d'un contrat se formant consensu, re, litleris, d'un délit, ou sanctionnées par le droit prétorien, ne sont pas susceptibles d'être cautionnées. Cette impossibilité n'est qu'apparente ; il y avait seulement une difficulté qu'une formalité de plus aidait à surmonter :

DETIONS DU CAUTIONNEMENT

lé analogues à celles roncootrées et emj'agissait d'éteiodre par acceplilation nne las née verdis.

m effet, fournissait un moyen commode aoe obligation qaelconqae en une slipapouvait dès tors faire obstacle à t'adjonc- ' on d'nn fidepromissor, non pins qa'k olitatio (Gains III 170, Tnst., § 1 , quid,

donne môme une excellente explication ipparente da droit prétorien. Le prétenr, aire naître nne action, ne la créait pas snt ; souvent il exigeait qu'une personne

promesse qui était généralement garantie

: ne sont pas rares où l'édit ordonne à I tenue eco alla causa de promettre et de lonner camion ! à merTeille ; mais pourromesse de personnes déjà obligées, si ce ) primitive de lenr obligation ne pouvait igemeot accessoire, et que l'accomplissere volonté du préteur était le préliminaire tion sine qua non de la seconde.

01-um imposée à rhéritier grevé de legs ionnels et déjà tenu de la condictio certi , promesse « rem pupilli salvam fore »

enr obligé de rendre compte par l'actioa our ne nommer que celles-là, sont de nples de stipulation prétorienne.

DE L*EXIST£NGE d'UNE OBLIGATION PRINCIPALE 23

L*exigenc6 d'une dette née verbis n'impliqao pas une dette civilement valable. C'est l'idée exprimée par Gaïus d'une manière un peu incorrecte (§119), mais au fond très exacte et dans un style tout à fait en harmonie avec celui des textes du digeste (11. 108, de verb. sign,, 16, § 4, de fid,)

Gaïus fait l'application du principe qu'il pose à l'obligation de donner après sa mort qui, par suite d'une fausse analyse, avait paru contraire à la règle qu'une créance ou une dette ne peut naître directement sur la tête de nos héritiers ; puis, supposant une promesse fournie en la forme spondeo par un esclave ou un pèrégrin, il se demande si un sponsor ou un fidepromissor peuvent y accéder, et il pose la question sans la résoudre.

Or, quelle est la valeur d'une promesse fournie par un esclave, de celle faite par un pèrégrin en la forme spondeo f Elles peuvent avoir la force d'une obligation naturelle, mais à coup sûr elles ne valent pas comme contrats verbis; ces formules, dans la bouche de ces personnes, n'ont aucune portée spéciale et ne sont que l'expression d'un consentement ordinaire. Gaïus devait donc décider que de telles promesses ne pouvaient être garanties par un sponsor on un fidepromissor, et telle est bien, en effet, l'idée qu'il exprime et que Justinien reproduit lorsqu'ils traitent de la novalion (Gaïus III, 176, Inst. § 3, quid. mod. obi. toll.)

Ici se bornent les explications relatives à cette condition

spéciale à la sponsio et à la fidepromissio, de la préexistence

d'une obligation née verbis. Bien plus large et bien plus

commode est la fîdéjussion qui peut accéder à toute obliga-

CONDITIONS DU CAUTIONNEHENT

Vest le principe que pose Gaïas (1 1 9) dans na texte I éDaméraliOD incomplète pourrait faire passer pour :, si les premiers mois ne révélaient clairement la

de leur autenr et si la division de son ouvrage n'ext ses omissions. Gains ne parle pas des qnasi- ;s ; du droit prétorien, il n'en est pas davantage tn dans ses commentaires, et il n'aborde la théorie ils qu'une fois celle des contrats entièrement achevée, nçoit donc qu'il ait passé sous silence de tels faits leurs des obligations. Aucun doute n'est d'ailleurs le en présence de la formule générale donnée par

(II. 8,§6. 1,dfi/id.)

importent donc la nature du fait qui donne naissance igation (I. 8, g§ i et 5, de fid.) ou la source du droit sanctionne (g 2, eodem).

le faut pas se préoccuper non plus de l'énergie de ibligalion, et Gaïus nous dit que la délie d'un esclave trecaulionnéei"(§119).

in l'on ne doit pas distinguer si l'obligation garantie e-même principale ou acjcessoire {I. 27, § 4, de fid.) rant de l'obligation principale et le sous-garant ne

pas regardés, dans leurs rapports réciproques,

e parttcularlIA assez curieuse est relevée k ce sujet par la loi n. g 3 ) qui reconnaît à l'eaciave lul-méice, lié envers son maître, la fScullé iger le fldéjuseeur qu'il veut faire accéder b. son oblittaXon- 1' en serait éremment dans l'bf poibèse où l'oaclave, après avoir stipula de «ou roadralt se Itilre donner une caullon pour forUfler la créance naturelle ail acquise. Stipulant au proBi de son propre débiteur, Il tendrait ft un Impoesttiled. 56,81, d<M)