Voici, suivant moi, la supposition la plus probable

La loi des XIT Tables a réglementé les actions de la tutelle par deux ordres de mesures : elle prévoit d’une part le détournement, et le punit, nous examinerons comment. Pour ce qui

est du crimen, elle en fait une arme contre certaines infractions, des plus graves et des plus fréquentes dans la gestion. Lesquelles ? on ne peut le dire avec certitude, mais on peut affirmer que toutes ces Infractions étaient empreintes de dol ou de faute tellement lourde qu’elle était assimilée de tous points au dol. Le crimen, ainsi restreint, n’atteint pas les tuteurs légitimes, nous le verrons par la suite.

Puis, l’onterpretatio accomplit son œuvre : s'inspirant de l'idée maîtresse qui a guidé le législateur et désireuse de sauvegarder plus énergiquement les droits du pupille, elle étend les cas prévus à des cas non prévus, au fur et à mesure des besoins. Au temps d’Ulpien, l’on s’aperçoit que toutes les hypothèses donnant lieu au crimen se caractérisent par le dol ou la faute lourde : de là, la position d’une formule générale, et l’exclusion de linfamie pour la culpa lata. Ainsi développée, l’action est admissible contre tous les tuteurs, sauf à la dépouiller de sa marque d’infamie quand elle frappe un ascendant.

æs. — De cette lente progression je trouve des vestiges indéniables dans l’organisation définitive du crimen.

D'abord, l’indécision du Digeste et des Institutes, qui, tantôt posent une règle générale, tantôt donnent des décisions particulières, comme our nous attester les vicissitudés du système. Croit-on d’ailleurs que ces décisions particulières elles-mêmes ne procèdent pas d’époques différentes ? Il en*est qui datent probablement de loin (refus frauduleux de fournir des aliments au pupille. L. 6, D, XXVII, 2; Inst., p. 9, I, 26) ; d’autres sont manifestement plus récentes (répression de la cessatio tutelæ, L.3, p. 8, D, XXVI, 10. L. 3, Code, V, 45). Et cette disposition du paragraphe 5, in fine, des /nsttutes, 1, 26, permettant d’exclure un tuteur qui n’est pas encore entré en charge, sur un simple soupçon d’immoralité ou d'incapacité, qui songerait à l’attribuer à la loi des XII Tables, si intransigeante encore sur le droit familial du tuteur? — A un autre point de vue, la

distinction entre le dol qui entraine l’infamie et la faute lourde qui laisse intacte l’existimaltio ne ressent pas l’absolutisme des solutions primitives ; les peines publiques atteignant, comme on le verra, le tuteur plebeius ou l’affranchi, à l’occasion d’un délit privé, ne remontent certainement pas plus haut que l'Empire.

29. — Je conclus que, dégagé de l'élaboration jurisprudentielle, le crimen des XII Tables ne frappe que certains faits dolosifs, et entraîne toujours l’infamie contre le tuteur destitué.

3o. — La peine maintenant, ce ne sera pas une pœna stricto sensu, puisque la sentence n’a rien de pécuniaire. Mais l'élément pénal se révèle sous plusieurs aspects : infamie, dans tous les cas à l’origine, plus tard pour Phypothèse de dol seule. ment, sauf contre les patrons et ascendants (1) ; destitution du suspect, qui est une peine en même temps que le moyen de prévenir un dommage ; peines corporelles à une époque assez avancée (2); caractère quasi-public de laction ; décision du magistrat sans renvoi au juge.

31. — Comme dans le crimen, délit et peine vont apparaîlre dans l’acho de rationibus distrahendis.

Où est le délit ?

Les textes sont à ce sujet des plus vagues (L. 2, p.c, D, XXVIL 8 L:-33; D'XLVI, 2; L1, pe 2200 XXI la qualication de l’action est aussi peu explicite que possible. On voit bien Par tous ces documents que le fait incriminé c’est l'appropriation par le tuteur d’une valeur pupillaire ; mais reste toujours à découvrir quel est le délit constitutif de l’action.

2%. — Un examen superficiel fait songer au furtum. Cette idée ne tient pas devant la considération suivante : si la loi avait voulu réprimer le furtum du tuteur, point n’eüt été besoin de

(D IneEPA6, 1026:

NS SD MAR T p 8 D XVII ED:

Es.

moyen de droit spécial, ce délit étant prévu par une disposition des XII Tables, qui consacre à cet égard un système mixte entre la wndicia privata et la pœna.

33. — Pourquoi la loi n’a-t-elle pas sanctionné le fait du tuteur, dérobant une valeur confiée à ses soins, par l’action générale de vol ?

Pour quelles raisons un délit qui présente les caractères apparents du vol est-il puni par une action spéciale ?

Cette prétendue contradiction disparaît devant une analyse approfondie des éléments du furtum. Nous allons nous convaincre qui si les décemvirs ont fait échec dans notre hypothèse à l’action de vol, c’est qu’ils ne trouvaient pas dans l’acte du tuteur les caractères ordinaires du furtum.