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au pupille non pas l’action de vol (les principes s’y opposent), mais une action spéciale, l’actio de rationibus distrahendis, fondée sur une fraude présumée.

Dès lors, nous ne nous étonnerons pas de constater la présence constante de la pœna dans la condamnation, de constater aussi le caractère infamant de l’action : choses qui ne s’expliqueraient pas si la loi songeait à la faute simple ou au cas de force majeure.

#9. — La loi des XIT Tables est donc très dure pour le tuteur. C'était facile à prévoir : il ne faut pas demander à un législateur d’avoir la main légère quand il inaugure une période de réaction. Soucieux de protéger énergiquemeut le pupille, si longtemps abandonné, et de faciliter en même temps la besogne au Juge, les décemvirs présument la fraude dès que le tuteur à fait disparaître une valeur, trahissant ainsi son mandat de confiance. La tâche du juge sera simple : y a-t-il ou non divertissement ? voilà la question qui lui est posée. Si oui, il n’a pas à s'inquiéter du motif de la disparition, et condamne à un taux fixé, ainsi que nous le verrons.

#0. — Des développements précédents ressort cette idée que jamais la distracho rationum n'est punie par l’action de vol, au temps des XII Tables : le caractère particulier du délit avait amené l’apparition d’un moyen de droit particulier.

Zu. — Ce n’est pas à dire qu'à ce moment même, certains faits du tuteur n’aient pu tomber sous le coup de l’action générale de vol. |

Pour que l’actio de rationibus distrahendis s'applique, 1l faut qu'il y ait eu distracho rationum : par exemple, le tuteur s’est approprié un des objets dont il avait la détention en vertu de son titre, ou bien il a dissimulé dans son compte une créance, majoré ou simulé une dette. Ce sont là des actes commis à Poccasion de la tutelle. Mais, à côté du tuteur, il y a lhomme : que le tuteur aille dérober un objet échappant à sa gestion, tel

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qu’un meuble nominativement confié à celui qui a la garde du pupille, dans ce cas, il y a bien furtum avec tous ses caractères. Le tuteur a volé comme aurait volé un tiers quelconque : l’action de vol l’atteindra.

Æ2.—AÀ une époque postérieure, les choses changeront.

Les textes classiques nous apprennent que, pour appliquer l’'actio furti au tuteur, il n’est plus nécessaire d’imaginer l’hypothèse, assez peu fréquente, qui vient de nous occuper. Désormais, le distracho rationum, quand du moins l’animus furandi est établi, se trouve réprimée à la fois par l’actio de rationibus distrahendis et par l’actio furte (L. 1, p. 22, D, XXVII, 3).

Le délit du tuteur s’est-il donc transformé ?

Ce qui a varié, c’est la notion du furtum. Il consiste maintenant dans une « contrectaho rer fraudulosa, lucri faciendi gratia. » (L. 1,p.3,D, XLVIT, 2), et la définition est suffisamment compréhensive pour englober l’abus de confiance, et partant, le détournement du tuteur. Au temps des XII Tables, le pupille aurait eu beau prouver la fraude, il n’aurait pas eu l’action de vol, les éléments du furtum ne se retrouvant pas. Tout ce que la loi pouvait pour lui, c’était présumer cette fraude, et lui donner une action spéciale. Au contraire, avec la conception élargie du furtum, le pupille devra se demander s’il est en mesure de prouver l’anamus furandi. Si non, il n’a, comme autrefois, que la ressource de l’acho de rationibus distrahendis. Si oui, deux actions lui sont ouvertes : l’acho de rahionibus distrahendis et l'actio furti. Comment se combineront ces deux voies légales ? c’est là une des faces du problème du concours d’actions que, dans un intérêt de méthode, nous réservons pour un chapitre final.

23. — Où est maintenant la pœna de l’actio de rationibus distrahendis ?

Si nous consultons les textes classiques, nous la voyons

figurer pour moitié dans la condamnation, l’autre moitié représentant l’élément réipersécutoire.

L'action serait donc mixta (L. 2, p. 2, D, XXVIL, 3).

L'élément pénal est représenté en outre par l’infamie, atteignant le tuteur coupable, au témoignage de Cicéron (de Oratore, [, 36) qui qualifie notre action de « turpe tutelæ judicium.»

Æ4. — Que linfamie ait été attachée à l’action, rien de surprenant, étant donné son fondement, la fraude.

Que l’action soit considérée comme mixte aux temps classiques, fort bien encore.

Mais je ne puis admettre que tel aitété son caractère à l’époque des XII Tables.

L'action mixte constituerait à ce moment, suivant l'expression d’Thering (1), «une difformaité. »

La loi ancienne est exclusivement une loi de répression. Tel individu est lésé : il faut lui assurer vengeance. La windicta privata est à l’origine du jus quiritium, soit en matière de délits, soit même en matière d'obligations contractuelles (2). .« La passion règne dans le droit. Le trait fondamental qui s’en détache se résume en ces mots : réaction violente contre toute injustice soufferte (3). »

Avec les XIT Tables, nous sommes en pleine période pénale. La vindicta privata n’a pas disparu totalement devant la pœna privata : les décemvirs consacrent à cet égard un système intermédiaire. La loi ne fait que régulariser et modérer l’emplor de la vindicta, elle lui substitue l'exercice de la pœna dans la plupart des cas : l'élément de réparation ne la préoccupe pas.

La punition du coupable, tel est le but unique de la loi des XII Tables. Aussi la reipersecutio n’entre-t-elle pour rien dans

(1) Ihering, trad. Menlenaere, IV, p.26.

(2) Voir les théories du nexum et de la sponsio. (3) Ihering, La faute en droit privé, p.11,

toutes ses dispositions pénales. L'action est invariablement mere pænalis. C’est là un fait reconnu pour l’enjuria, pour le furtum (1). Comment en serait-il autrement pour la distractio rationum, qui n’esten somme qu’un vol d’une nature particulière ?

L’actio de rationibus distrahendis des XII Tables est pénale au double, comme l’action née du furtum nec manifestum parce qu’ainsi le veut la loi d'égalité entre les parties (2): Si le tuteur n'avait pas été convaincu de détournement, il se serait enrichi d’une valeur ; s’il succombe dans le procès, il perdra le gain qu’il eût pu réaliser.

æ3. — Parla suite, le duplum de l’acho de rationibus distrahendis se dédouble : moitié représente la pæna, moitié la res (texte précité de Paul).

Cette métamorphose, disons le mot, ce progrès, c’est l’affinement-des idées juridiques qui l’a opérée.

Le jurisconsulte se convainc que la partie lésée à besoin de réparation au moins autant que de vengeance. L'élément réipersécutoire, toutes les actions nouvelles le renfermeront, soit pur et simple, soit mélangé à l’élément pénal. L'action de la loi Aquilia sera mixte, l’acho furh sera escortée de la condictio furtiva. Pour l’acto de rationibus distrahendis, la reipersecutio sera désormais pour moitié dans la condamnation : le champ d'application de la pœna s’est rétréci d’autant.

Ce n’est pas une affaire de mots, nous le reconnaîtrons dans notre chapitre du concours d’actions.

26. — En résumé, peine du double et infamie, voilà le bilan de l’actio de rationibus distrahendis des XII Tables ; peine réduite de moitié, tel est le résultat de l'élaboration postérieure.

(1) L’actio arborum furtim cæsarum fut, elle aussi, pénale au début, et ne devint mixie que par la suite. Il ne pouvait être question de donner au propriétaire un équivalent de la valeur des arbres, puisqu'ils étaient demeurés sur son terrain ;-autrement, il y anrait eu furfum (arg. de la loi 6, p. c. D, et de la loi 7, p, 6, D, XLVII, 7).

(@) Ihering, De la faute, p. 20.