CHAPITRE HI

Période de L° « actio tutelæ »

SECTION I

INSUFFISANCE DU SYSTÈME DES XII TABLES. — CAUSES DE CETTE IMPERFECTION.

5%. — Avant d'envisager l’acho tutelæ dans son origine, ses caractères et ses cas d’application, il est naturel d’insister au préalable sur les vices de l’organisation des XII Tables et de rechercher à quelles causes profondes est düûe l’imperfection légale.

6O. — Le système des XII Tables était insuffisant à deux points de vue : d’abord quant aux faits réprimés, puis, quant à la manière de les réprimer.

61. — Un délit spécial, la distracho rahounm, tel est le seul acte visé par l’acho de rationibus distrahendis ; le dol et la faute lourde , c’est là l'unique domaine du crimen, même élargi par l’interpretatio. En somme, le tuteur ne répond que de sa fraude et de ses fautes grossières.

De la faute légère, de la négligence, il n’est nullement question, et cependant la fortune du pupille peut se trouver irrémédiaSlement compromise par l’incurie du tuteur. Il est libre de laisser dépérir, faute de soins, l’avoir de l’impubère. Le sentiment de son devoir lui commande bien de conserver, de faire fructifier les biens à lui confiés : aucune obligation juridique ne l'y force. Dès le moment qu’à la fin de sa gestion on ne peut lui reprocher d’avoir commis un dol ou de « non intellexisse quod

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omnes intelliqunt », il est quitte légalement avec son protégé. Il gère si tel est son bon plaisir, et sans être tenu de la culpa levis. Qu'il donne l’auctoritas à contre-temps, qu'il la refuse quand elle est utile, peu importe pourvu que le dol ou la culpa lata n'entre pour rien dans son adhésion ou son abstention. À condition de n’avoir été ni fourbe ni stupide, le tuteur peut être rassuré.

6%. — La loi prévoit donc peu. Si maintenant l’on se tient dans sa sphère d’action ainsi délimitée, on reconnaîtra qu'elle sanctionne mal.

63. — La condamnation de l’actio de rationibus distrahendis est invariablement du double, invariablement infamante.

Or, ilest évident que tantôt la loi est trop dure, tantôt trop

indulgente.

Supposons qu’on ne puisse reprocher au tuteur qu’une simple faute ou une perte par force majeure. — Ces considérations

n’entrent pas en ligne de compte, la présomption de fraude étant inflexible : infamie et peine du double frapperont un inculpé qui devrait équitablement ne payer que le simple, ou même ne rien payer.

Au contraire, y a-t-il eu vol, anèmus fraudandi? La peiue est manifestement trop bénigne. Tout autre voleur non manifeste eût été condamné à une pœna du double, double calculé, remarquons-le, d’après le quid interest du demandeur, et non d’après la valeur vénale comme en cas de distractio rationum (G. ILE, 490. — L. 27, p. c., D, XLVII, 2. — L. 1/p. 20, D, XXVII, 3); le volé, autre que le pupille, aurait eu en outre la ressource des actions reipersécutoires nées du vol. Le tuteur n'est cependant pas moins coupable qu'un autre ‘voleur : sa qualité, au contraire, ne fait qu'ajouter à sa perversité. Nous savons pourquoi la loi ne donne pas contre lui l’action de vol et comment, par la suite, l'injustice fut réparée, après l’extension de la notion du furtum. :

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64. — Dans le crimen suspecti, insuffisance également. Un dol ou une faute grave se révèlent : le tuteur est destitué, noté d’infamie s’il y a dol, puni corporellement dans certaines hypothèses. Mais l’acte commis peut être de ceux contre lesquels la restitution est impossible. Le tuteur a, par exemple, négligé de gérer : voilà, dans le droit postérieur au moins, une cause de destitution. Le préjudice est parfois irréparable : les biens sont restés improductifs, les débiteurs sont devenus insolvables. Le tuteur est.sans recours contre ce dommage.

635. — Les moyens légaux des XII Tables sont donc rudimentaires. | Les causes'de cette imperfection peuvent se ramener à trois : Lo sdées de l’époque sur le rôle du tuteur et la protection du pupille; — 2° notion erronée de la nature juridique des rapports de tutelle; — 3° défiance de la loi à l'égard des juges

prémitifs. ; |

66. — 1° On se trouve avec les XII Tables à une période de transition : ce n’est plus l'abandon complet du pupille sans contrôle judiciaire, ce n’est pas non plus l’ère de la pleine protection.

De cette transformation qui s’accomplit, la législation accuse les traces : on demande au tuteur de ne pas agir contre le pupille, on n’exige pas encore qu’il gère au mieux de ses intérêts ; la faute sn commuttendo est punie, à l’exclusion de la faute un omitiendo.

67. — D’après cette donnée, quels faits du tuteur tomberont sous le conp de la loi?

L’auctoritas est à ce moment son mode normal d'intervention. Au cas d’adhésion ou de refus préjudiciable, il répond du dol et de la faute lourde, qui amènent sa destitution.

Le tuteur peut aussi procéder par voie de gestio. S'il gère, il répond toujours dudol et de la faute lourde. Mais, et c’est là ce qu’il faut noter, il n’est pas tenu de gérer (Inst., p. 3, L, 20),

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quand bien même l’absence ou l’infantia du pupille rendraient impossible la prestation de lauctoritas.

Pourquoi cette liberté ? parce qu’en gérant, le tuteur peut, de par le principe de non-représentation, devenir créancier du pupille. Or, la loi ne lui donne aucun moyen pour rentrer dans ses fonds. Il eût donc été injuste de le contraindre à gérer.

Cette hésitation à créer l’action contraire assurant le recours du tuteur, est explicable pour qui connaît le formalisme romain. Obliger le pupille envers le tuteur, tel est le but de l’action contraire. Elle heurte ainsi deux principes essentiels de la maière : à savoir que le pupille ne peut contracter d'obligations sans l’auctoritas du tuteur, et que précisément le tuteur n’a pas le droit de la prêter « on rem suam » (L. 1, p.c, D, XXVII, 4.)

Lorsque la pratique aura passé par dessus ces raisons trop logiques, l’action contraire sera instituée, et le préteur contraindra le tuteur à gérer (L. 1, p.c, D, XXVI, 7). Dès ce moment, il devra compte de sa négligence.

6#s. — En somme, si la loi se borne à réprimer par des actions pénales les fraudes et les fautes lourdes, c’est parce qu’elle reconnaît au tuteur la faculté de s’abstenir de toute gestion, et ne peut punir par suite son inaction.

69. — 2° Il est, ai-je dit, une seconde considération qui a entravé le développement de la protection législative.

Le droit romain reconnaît bien, a toujours reconnu que la bonne foi est à la base des relations du tuteur et du pupille, et cette idée persistera. Mais, ce qui a retardé l’éclosion de lactio tutelæ, c'est que l’on ne s’est pas aperçu de la nature contractuelle de ces relations.

Je reviens ici sur des points étudiés. Le tuteur, au sentiment des premiers Romains, n’a rien promis, il a accepté une charge qu’il n’était pas libre de refuser. Est-ce là l’essence d’un contrat discuté avec indépendance ? Non. La bonne foi commande au tuteur de ne pas nuire à l’incapable. S’il commet un acte cou-

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pable, il sera tenu d’une action délictuelle, le délit consistant dans la rupta fides. Mais il n’y a pas de contrat, donc pas d’obligation de rendre compte, pas d'action réipersécutoire générale.

70. — Quand les idées deviendront plus raflinées, quand l’on reconnaîtra dans le rapport de tutelle, sinon un accord réel, du moins un accord légalement tenu pour manifesté, c’est-à-dire un quasi-contrat, l’actio tutelw fera son apparition.

31. — 3° Dernière raison qui confirme le législateur dans ses intentions restrictives : il craint l’impéritie du juge.

Dans une action réipersécutoire et de bonne foi comme le sera l'actio tutelæ, l'office du juge est particulièrement délicat : sa sentence doit lui être dictée à la fois par l’intérêt du demandeur et par le degré de responsabilité du défendeur. Quel est le quid interest ? Le tuteur a-t-il failli par dol, faute ou force majeure ? Problème complexe, à résoudre suivant les indications de la bonne foi.

Ces nuances, le juge du IVe siècle de Rome est inhabile à les saisir. Le législateur, se défiant de sa pénétration, lui demande peu, lui attribue un rôle des plus simples.

32. — Pour lactio de rationibus distrahendis, ce rôle se réduit au minimum. Ÿ a-t-il ou n’y a-t-il pas déstractio ? Pure question de fait, analogue aux questions posées à notre jury actuel. Si la réponse est affirmative, condamnation au double de la valeur vénale. Le juge n’a pas à scruter la responsabilité du tuteur, ni à calculer le quid interest du pupille. La loi le lie par une présomption, et tarife à forfait la peine.

23. — L'examen du crimen est plus difficile encore. Aussi le législateur ne s’en remet-il pour la décision qu’à un fonctionnaire de carrière, au magistrat, qui statue extra ordinum.