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Tout en elle impliquait cette solution : les rapports synallagmatiques qui lui donnent naissance, l’antique rôle de la bona fides dans les relations de tutelle, l'exemple de l’action de mandat.

Cicéron (de Officiis, HT, 17) et Gaius (IV, 62) insistent sur ce caractère. Cicéron qualifie notre action d’ « arbitrium » et le titre 51 du livre V au Code porte la rubrique significative d’ « arbitrium tutelæ ».

93. — À l’époque des legis actiones, quand dominait la grande division des actions en judicia et arbitria, lactio tutelæ fat un arbitrium (le nom lui en est resté).

Quoi de surprenant à cela ? ainsi le commandaient la complication de l’action dont nous verrons la vaste portée, l’importance de la sentence qui peut atteindre les droits civils du condamné, les rapports qui unissent le pupille au tuteur son parent ou l’homme de confiance de son père, enfin l’omnipotence ancienne du tuteur dont l'arbitre se souviendra (1) : toutes considérations qui exigeaient la voie de l’arbitrium, parce qu’il est « mate, moderatum » (Cicéron, pro Roscio, 10-15).

94. — Lorsque la division initiale se fut bifurquée (2), l'actio tutelæ prit place au milieu des actiones bonæ fidei, sur les caractères desquels je n’ai pas à m’étendre.

Il est probable que, dans la plupart des cas, le magistrat insérait dans la formule la clausula arbitraria, cela quand l’intérêt du pupille était mieux garanti par une restitution en

nature.