L’actio tutelæ est infamante. (L. 1, D, UE

(1) Il s’en souviendra comme l'arbitre de l’arbitrium rei uxoriæ doit se souvenir du pouvoir jadis sans contre-poids du mari.

(2) La division des actions en judicia et arbilriä donna naissance à la double distinction en 1° actions de droit strict et actions de bonne foi; 2° actions arbitraires et actions non arbitraires.

Sarre

Voilà encore un less des âges précédents, et une similitude nouvelle avec l’action de mandat.

Mais est-elle toujours infamante et dans tous les cas ?

À première vue, les textes semblent dicter une réponse affirmative (la loi précité au Digeste (Gaius, IV, 182). (Inst, p. 2 IV,10): :

96. — La solution contraire ressort d’un examen se approfondi.

Relisons attentivement nos textes. Nous remarquerons qu’ils ne citent pas pêle-mêle, au hasard, toutes les actions entraînant l’infamie. Ils établissent deux groupes : dans l’un, ils rangent les actions furti, vi bonorum raptorum, injuriarum, de dolo malo ; dans l’autre groupe, renfermé dans un membre de phrase séparé, rentrent cinq actions contractuelles, les actions pro socio, fiduciæ directa, tutelæ directa, mandati directa, deposili directa. Cette classification n’a rien d’arbitraire. Le premier groupe comprend uniquement des actions toujours infamantes, parce qu’elles répriment toujours un délit. Au contraire, les actions contractuelles du second groupe ne sont infamantes que si elles renferment un certain élément : cet élément n’est autre que le dol.

97. — Pour Pactio tutelæ, le seule qui nous intéresse, la chose était à prévoir. Aïnsi l’exigeait le passé de l’action : l’achio de rationibus distrahendis n’était infamante que comme fondée sur une présomption irréfragable de fraude, le crimen suspect n’entraînait l’infamie qu’au cas de dol.

Ainsi le voulait aussi le bon sens. Peut-on songer à noter d’infamie le tuteur qui n’a qu’une faute à se reprocher ? Evidemment non ; l’infamie suppose un acte honteux et non pas seulement un acte dommageable,

Les indications de l’histoire et de la raison sont confirmées par les textes : texte d’Ulpien (L. 6, p. 7, D, IL, 2) expliquant que si les actions contraires ne sont jamais infamantes,

en, A

c’est parce que « non de perfidia agitur sed de calculo » ; texte de Cicéron (pro Roscio, 6), d’après lequel l’actio tutelæ n’entache lexistimato que si l’on peut accuser le tuteur « fraudare pupillum, qui in tutelam pervenit. »

SECTION IV